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Reformas integrales para la contratación pública: un manifiesto por la transparencia y la sustentabilidad reales en la gestión pública nacional. Hugo Ismael Torres

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I. REFORMAS URGENTES. 1.ADMINISTRACIÓN FINANCIERA: CONTRATACIONES Y PRESUPUESTO. VINCULACIÓN PRESUPUESTARIA CON LOS ODS. IMPUTACIÓN. 2. SUSTENTABILIDAD. MATRIZ DE EVALUACIÓN 60/40. 3. PRÁCTICAS ANTICORRUPCIÓN: VEEDURÍAS, DISCAPACIDAD, OPACIDAD DIGITAL VERSUS VISTA. II REFORMAS DISRUPTIVAS: TRANSPARENCIA VERSUS GARANTÍAS DE IMPUGNACIÓN. 2.INTEGRACIÓN REGIONAL Y REGISTRO UNICO. III REFORMAS ESTRUCTURALES: 1. JERARQUIZACIÓN DE LA FUNCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIONES. 2.REORDENAMIENTO NORMATIVO GENERAL. CÓDIGO ÚNICO. 3. TRIBUNAL ESPECIAL DE CONTRATACIONES. 4.SOCIEDADES POR ACCIONES. IV. COROLARIO.

17/10/2023

INTRODUCCIÓN

El próximo acto eleccionario de autoridades del gobierno nacional nos pone de cara -entre múltiples problemas que acucian al desempeño del Estado- al examen y reflexión de lo acontecido, corregido y de lo que falta hacer en materia de contrataciones públicas, con especial énfasis en los aspectos derivados de la necesidad de llevar adelante un fortalecimiento, en los hechos concretos, de la vigencia de los principios de eficiencia, transparencia y sustentabilidad, que de tan declamados y poco llevados a cabo han pasado a ocupar un lugar meramente adjetivo en la gestión real de las contrataciones del Sector Público Nacional (SPN). Hasta ahora las distintas gestiones de gobierno de diverso signo y composición partidarias –o descomposición, según los casos- han fallado, no han querido o han quedado a mitad de camino, en la concreción efectiva de los mentados principios de eficiencia, efectividad, transparencia e integridad –incluimos las políticas anticorrupción dentro de una concepción amplia de integridad- en el ámbito de la gestión pública nacional, más allá de saludables iniciativas y reformas que, lentas y parciales -superficiales a veces- se han operado, sobre todo, a instancias de la labor de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN (OA, en lo sucesivo) y de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES (ONC) con distintas intensidad y profundidad; y de su diverso impacto en favor del marketing político de cada gestión, a su turno, como eslóganes oportunistas más que como políticas públicas conscientes.

Encuentro una falla común para alcanzar tal profundidad y efectividad, en las normas y en los resultados a través de éstas, en no haber sabido dar respuesta a la pregunta por la téchne(1): ¿cómo? ¿Cómo se hace?

El presente escrito constituye una propuesta conformada por una serie de iniciativas o medidas concretas que juzgo de alto impacto, directo, sobre la gestión contractual pública, que hasta el presente sólo ha recibido soluciones parciales y en ocasiones de mero maquillaje, consideradas en sus resultados prácticos. Un ejercicio de pragmatismo por el que me excuso de brindar mayores fundamentos que postergo para un trabajo de mayor aliento que el que los acotados límites de este espacio permite.

“La política” a través de sus distintas manifestaciones sólo ha atinado a abordarlas un tanto superficialmente, por ignorancia específica o por falta de liderazgo o decisión, esperamos que no de propósito. Así, se ha hecho un lugar común decir que Argentina es un país sobrediagnosticado y subejecutado.

Se presentan entonces a continuación en un cierto orden lógico, según se dan en la operación real de la gestión de las contrataciones estatales, separadas bajo una clasificación arbitraria -como toda clasificación- en tres tipos de iniciativas o acciones frontales, de base normativa: urgentes, disruptivas y estructurales, según se requiera la intervención de diversos actores y conforme resulte el alcance y proyección de su impacto.

1.URGENTES

1.1.ADMINISTRACIÓN FINANCIERA: CONTRATACIONES Y PRESUPUESTO

1.1.1. Solemos hablar bastante -en la cátedra tanto como en la doctrina- del árbol del contrato y perdemos de vista el bosque de la administración financiera en que se inserta. El contrato administrativo, o público en su actual concepción derivada de la legislación europea usual, es a la vez que un dispositivo jurídico, un mecanismo de aplicación de recursos y lleva implícito además su carácter de objeto de control. Una moneda de dos caras, cuyo anverso jurídico no puede, ni en lo que hace a su validez ni a su concreción, prescindir de su reverso presupuestario, usualmente fuera de la consideración -en su debida profundidad y precisión- de los operadores jurídicos de la administración y aún de sus servicios jurídicos permanentes, en su debida especificidad, según veremos.

En consecuencia, encuentro imprescindible imponer normativamente desde inicio y como obligatoria la carga directa de los Planes Anuales de Contratación (PAC) de bienes y servicios de todas las jurisdicciones y entidades en un módulo del SISTEMA DE INFORMACIÓN FINANCIERA (SIDIF), y que de allí impacten automáticamente los créditos de la reserva presupuestaria preventiva, sin necesidad de migración de datos o doble carga; y esto siempre con expresión de la partida específica completa, y pautados trimestralmente según será la partición proyectada de aquel presupuesto, y conforme será luego, consecuentemente, en la ejecución del respectivo ejercicio financiero, la asignación y aplicación concreta de las diversas cuotas de compromiso, devengado y pagado, total o parcial, de cada contrato, a excepción de modalidades sujetas a variables propias de la naturaleza del contrato, como la modalidad de orden de compra abierta, en el caso de los contratos de suministro, o de la certificación mensual de lo efectivamente realizado, como el contrato de obra pública, por mencionar los casos más evidentes.  Este proceder habrá de  resultar en un grado de transparencia y eficiencia superior a los existentes, dado que en simultáneo se publicarían –difundirían, en purismo- todos los PAC de todo el Sector Público Nacional, tomando el sector público completo, comprensivo de ambos incisos a) y b) del art. 8° de la Ley N°24.156 de Administración Financiera y Control del Sector Público Nacional (LAF), en las páginas web de la ONC y de cada jurisdicción, entidad, sociedad y empresa de propiedad públicas (bajo las diversas formas de S.A., SAPEM, S.E., etc. que asuman, enumero como primeras las S.A. de propósito: transparentar sus operaciones no empece su eficiencia ni agilidad, por el contrario, las retira del paraguas de opacidad tan favorable a la corrupción que podrían detentar). Obviamente esta estructuración presupuestaria no es pétrea: resultará tan modificable como las prioridades –variables- y la disponibilidad de recursos -generalmente ajustados por escasez- lo exijan, mediante simples comunicaciones suscriptas por las áreas requirentes o Unidades Ejecutoras de Programas y Proyectos (UEPP o sólo UEP, según la jerga administrativa) y a cada Servicio Administrativo Financiero (SAF) jurisdiccional o Gerencia, según el tipo de ente, y su consiguiente reflejo -también automático y simultáneo en el SIDIF y el espacio destinado en cada intranet y en el portal COMPR.AR de la ONC para su difusión en línea por intermedio de su respectiva UNIDAD OPERATIVA DE CONTRATACIONES (UOC en lo que sigue)(2) . El SIDIF ya cuenta para el módulo de contrataciones con una suerte de plataforma de blockchainsubyacente, no obstante, una aplicación de Inteligencia Artificial (I.A.) ayudaría a coordinar el conjunto de estos registros mejorando sus prestaciones; así como también en los entes del inciso b) precitado, en interconexión o interfaz con los sistemas de administración financiera tipo SAP u otros sistemas informáticos que tengan en uso los Organismos Descentralizados (O.D.) y las sociedades de desempeño empresarial, performando una interfaz comprensiva entre los sistemas transaccionales presupuestarios y las normas de diseño y ejecución presupuestaria, de contrataciones y de integridad.

Por su parte, las operaciones reservadas o secretas deberán estar previamente justificadas por el decisor de cada ámbito y contarían en este esquema con un módulo especial –sin impacto en la difusión web- reservado a la alta gerencia de cada ente, su UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA (UAI) y la alta dirección de la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION (SIGEN), y también al colegio de auditores de la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN (AGN), en línea, sin necesidad de requisitorias previas, que suelen ser tan dilatorias como elusivas e incompletas en sus respuestas. Así se podrá evaluar qué tan necesaria –estratégica, comercialmente razonable, etc- ha sido la reserva o el secreto dispuestos, su mérito y oportunidad, de manera que dejen de ser meras excusas de ocultación, sin fundamentos rigurosos de seguridad pública o defensa nacional, según sea el caso.

Ningún secreto, ninguna reserva, pueden escapar de forma completa a los Órganos Rectores del Sistema de Control; ya que, en términos de BOBBIO, “…la opacidad del poder es la negación de la democracia.”(3)  

Por otro lado, esta metodología obligaría a una eficientización -si cupiera este término-del diseño anual del PAC, que debería ajustarse lo más posible a la realidad de las contrataciones a requerir efectivamente en el año posterior, evitando su estimación grosso modo, o su reiteración tomando el del año anterior con más la indexación de precios o -peor- el “dibujo” meramente formal de sus cifras, a fin de cumplir con la requisitoria legal del artículo 8° del Reglamento el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional (RRCAN)(4) aprobado por el artículo 1° del Decreto N°1030/16 para el ámbito de la Administración Central y del artículo 4° del Manual de Procedimiento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, aprobado como Anexo de la Disposición N°62/16 de la ONC .

Es más, y dicho en términos simples: los PACs deberían diseñarse como antecedente al proyecto de la ley de presupuesto, como un insumo dentro del proceso de formulación presupuestaria (5), es decir, consolidado en cada mes de septiembre (6); y no como ocurre hasta ahora, entregado hacia marzo del año siguiente, al vencimiento del lapso impuesto por dicho artículo 4°, y muchas veces prorrogado. En definitiva, se propone aquí invertir la lógica funcional imperante de adecuar el PAC a las partidas aprobadas, en lugar de que ese plan sirva de base de cálculo a tales partidas y sea el propio Congreso que, con esa mayor y más específica información a la vista, decida mejor que partidas modificar. De esta forma el PAC habrá de contribuir a determinar con precisión las necesidades presupuestales y, reiteramos, se vuelque esa información en el e-SIDIF una sola vez y de allí se replique a las demás instancias de ejecución; dicho todo esto sin perder de vista que el presupuesto constituye una autorización legislativa al poder administrador basada en una estimación de gastos y un pronóstico de ingresos, a precios y valores corrientes, con las dificultades que eso habrá de generar a la hora de su ejecución el año siguiente, vale decir, una materia maleable por definición.

Recordemos de nuevo que el PAC debería ser lo más preciso posible para constituirse en la base -en identidad incluso- de los capítulos respectivos del Proyecto de Ley de Presupuesto para cada jurisdicción o entidad; la que además deberá expresar la vinculación (7) de cada proyecto y programa con el (o los) OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE (ODS) (8) que apunta a concretizar, en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por nuestro país en la materia. Del permanente divorcio entre una y otra planificación de las contrataciones surgen anualmente las incongruencias de raíz en la gestión de estas contrataciones versus dicha planificación contractual y la ejecución presupuestaria resultante, con frecuente impacto negativo -léase sustanciales atrasos- en la convocatoria de procedimientos de selección, como luego en la cancelación de las órdenes de pago derivadas de cada contrato, “hasta conseguir cuota” o partida presupuestaria para la aplicación del gasto. Este último factor produce una ineficiencia adicional, en cadena, al originar el incumplimiento llano de las cláusulas particulares de pago presentes en todos los pliegos -usualmente prestablecidas bajo la fórmula “30 días fecha factura” para los contratos de suministro, al modo del artículo 91 del Reglamento aprobado por Decreto N°1030/16 (9) y de 60 días corridos para los de obra pública y de algunos reglamentos descentralizados de suministros como el del PAMI (10) -, que allende una subcláusula aclaratoria -un mero párrafo- que establece la sujeción de ese plazo a las disponibilidades presupuestarias de cada momento (a veces incluso con mención de la asignación de las correspondientes cuotas o partidas presupuestarias por parte de la Secretaría de Hacienda del MINISTERIO DE ECONOMÍA), desencadena el fenómeno del sobreprecio “de cobertura” incluido por los cotizantes, acostumbrados a soportar recurrentemente el costo financiero de este desfasaje. Sin ánimo de desviarnos del eje presupuestario, cabe señalar en este punto dos consecuencias adicionales, también constitutivas de deficientes prácticas arraigadas: la primera, la tesorería estatal (como función) se acostumbra a pagar fuera de plazo sin tomar conciencia que en el contrato público la principal obligación de la administración contratante es la de pago puntual (11); y como segunda consecuencia se acostumbra también el ente licitante a omitir el reconocimiento de intereses moratorios -entiendo que por su origen en la banca pública de referencia correspondería aplicar la tasa efectiva del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA para operaciones de descubierto- una omisión crónica en el régimen nacional que en épocas de marcada inflación como la presente coloca al cocontratante privado, cuando se acumulan y demoran varios períodos, especialmente en contratos de servicios y obras, en la situación eximente de razonable imposibilidad de cumplir, es decir, de discontinuar la ejecución del contrato, constituyendo a la administración en deudora morosa y causante del estado de incumplimiento. Entiendo suficiente ese estado de incumplimiento recurrente y prolongado como grave, es decir, sobradamente fundante de la apelación por el privado de la exeptio non adimpleti contractus, que si bien de invocación limitada en el ámbito público, cobra virtualidad a mi entender de manera incuestionable cuando se genera una acumulación de deuda prolongada: el incumplimiento sostenido de la Administración hace insostenible la prestación de un servicio o suministro secuencial (12), tanto como la continuidad de una obra; ello con mayor énfasis en ciclos de inflación elevada. Algunas provincias reconocen esta compensación a través de normas expresas, vgr: reglamentación del artículo 153 de la Ley N°8.706 de Administración Financiera y Control de la PROVINCIA DE MENDOZA, aprobado por Decreto N°1000/2015 (13), y también el artículo 30 del nuevo Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES (14) normado por Disposición N°333 de fecha 21 de abril de 2023 (15) emitida por la Dirección General de Compras y Contrataciones del precitado GOBIERNO, a la sazón Órgano Rector del Sistema de Contrataciones citadino. Otro tanto ocurre en nuestros vecinos países del MERCOSUR, por caso, el artículo 7 del Pliego de CONDICIONES CONTRACTUALES del Pliego de Bases y Condiciones para la Licitación Pública Binacional para la construcción de un puente carretero internacional sobre el Río Paraguay (16), publicado en carácter de convocante por la República del Paraguay en 2021, llevó precisamente como título “Tasa de interés por mora”, y estableció de antemano tal justa recomposición en un país con una tasa de  inflación interanual a junio de 2023 del orden del 4,3% aproximadamente; mientras que, como una rémora de la pasada época en que regía en nuestro país la Ley de Convertibilidad, tal previsión permanece ausente en la reglamentación y documentos contractuales del SPN, a pesar de la historia inflacionaria que desde 2001 trastoca notoriamente las contraprestaciones de los contratos de obra y de servicios de tracto sucesivo, afectando gravemente el equilibrio de su ecuación económico financiera.

1.1.2. Como correlato necesario, propongo también normar una segunda obligación que establezca que las partidas presupuestarias completas previstas en el PAC coincidan in totum con las de sus actos ejecutorios derivados (convocatoria al procedimiento de selección, adjudicación, renegociación de los contratos de bienes y servicios, “redeterminación” -eufemismo negatorio de la indexación o actualización- de precios de los contratos de obra y consultoría de obra, ampliaciones, prórrogas, etc). Caso contrario, cualquier variación de la asignación presupuestaria impuesta por la necesidad o la conveniencia posteriores, deberá reflejarse expresamente en el articulado del acto administrativo que autorice la convocatoria a la licitación o concurso que sirva de lanzamiento al procedimiento de selección respectivo, o de cualquiera de los actos posteriores supra enumerados. No olvidemos que el propio pliego de cláusulas particulares -también a aprobar mediante ese mismo acto administrativo iniciático-  refleja en la identificación de cada renglón el número o código del SISTEMA DE IDENTIFICACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS (SIBYS) de cada bien o servicio, en los que la codificación de cada uno sigue la clasificación de los distintos incisos presupuestarios -normalmente los utilizados en contrataciones, según la clasificación por objeto del gasto, son los incisos 2 para bienes de consumo, 3 para servicios no personales, e inciso 4 para bienes de uso, entendidos los de este último inciso como bienes registrables y/o durables, obras, maquinarias y equipos, intangibles como programas de computación, obras de are, etc - pautados en el Catálogo de Cuentas del Manual de Clasificaciones Presupuestarias para el Sector Público Nacional, emitido y actualizado periódicamente por la SECRETARÍA DE HACIENDA del MINISTERIO DE ECONOMÍA (17), lo que da coherencia y completitud al conjunto, en una expresión sistémica real y rigurosa, subyacente en la registración contable de la plataforma informática eSIDIF.

Hablamos de la convocatoria -y sus actos derivados- en los procedimientos de ejecución sucesiva partiendo de una selección plural, sin perder de vista que igual previsión deberá regir sobre el acto único que perfeccione la contratación mediante el decisorio en simultáneo aprobatorio de la adjudicación si se tratase de una contratación bajo alguna figura de excepción de las enumeradas en el amplio catálogo del artículo 25 inciso d) del Decreto Delegado N°1023/2001, que establece el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional (RCAN). 

En consecuencia, para todos esos actos, cabría penar con la nulidad absoluta cualquier variación de este orden no subsanada expresamente, por vaciar de contenido y significado práctico tal previsión procedimental presupuestaria. En cualquier caso, esta obligación de expresar la/s partida/s específica/s en el acto administrativo de que se trate, desterraría la (mala práctica) nada transparente e ineficaz mención habitual en tales actos de que “…el gasto de que se trate se aplicará a la partida presupuestaria específica del ejercicio presupuestario que corresponda”, o expresiones sucedáneas, tan extendida desde hace largo tiempo. Esta previsión jurídica traducirá su reflejo operativo, siempre de modo automático, por la vía del propio SIDIF, como se verá a continuación en la propuesta que numeramos 1.1.3.

Lo dicho hasta aquí merece una aclaración particularizada respecto de la contratación de las obras y servicios de infraestructura, que habrán de tramitar bajo reglas contractuales específicas regidas por las Leyes N°13.064 de Obras Públicas (LOP), N°17.520 de Concesión de Obras Públicas o N°27.328 de Contratos de Participación Público-Privada (PPP). En efecto, la propia naturaleza y magnitud del gasto (18) tiene una expresión equivalente pero mejor desarrollada de aquel PAC, bajo normas presupuestales propias y también particulares, constitutivas del SISTEMA NACIONAL DE INVERSIONES PÚBLICAS (SNIP) creado por Ley N°24.354, sus reglas procedimentales y criterios metodológicos, entre los cuales destaca la integración de cada obra (19) al Banco de Datos de Proyectos de Inversión Pública (BAPIN) (20) el que, tras asignar un codificación específica a cada proyecto (21), y especificar  las mediciones físicas de los programas y proyectos: metas, producción terminal bruta (PTB), avance físico de los proyectos y obras e indicadores; integra el anteproyecto de presupuesto que cada jurisdicción y entidad de la Administración Nacional debe presentar, junto a las proyecciones de recursos, gastos corrientes y de capital, aplicaciones financieras, información de cargos del personal de planta permanente y temporaria, mediante el respectivo comprobante de entrega con firma digital a través de la herramienta e- SIDIF-FOP, que habrá de impactar en las partidas específicas de la presupuestación tanto del proyecto y la posterior Ley de Presupuesto (22), como en las normas distributivas del mismo al inicio de cada ejercicio financiero -usualmente una Decisión Administrativa de la Jefatura de Gabinete de Ministros (JGM), antes un decreto del Poder Ejecutivo Nacional (PEN)- es decir, este paso que pretendemos modificar existe desde el inicio del sistema de administración financiera pública y le es tributario -incluso está funcionando su difusión en algunas jurisdicciones, especialmente en el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS a través de la herramienta Mapa Inversiones puesta en marcha en 2020- más no se realiza su publicación y difusión anticipada, pautada en trimestres sucesivos, al inicio de cada ejercicio financiero, según venimos reclamando desde trabajos pretéritos. (23)

1.1.3.En ese orden, considero que se impone también como necesario fijar normativamente la obligatoriedad de la vinculación entre el Sistema de Gestión Electrónica de Expedientes (GEDE)  y los de contrataciones en línea COMPR.AR (de bienes y servicios) y CONTRAT.AR (de obras) (24), de manera que los actos administrativos decisorios sobre contrataciones tramitados mediante aquél impacten directa y simultáneamente en éstos y en el e-SIDIF. Esto sería I.A. real y rompería con la multiplicidad de sistemas, y de necesidad de carga y operaciones humanas recurrentes, con las consecuentes demora y exposición a errores. Estos actos no sólo incluyen a los obvios de convocatoria y adjudicación, sino a cualquier modificación contractual –prórroga, renegociación de los contratos de suministro, redeterminación de precios de las obras, multas, bonificaciones por adjudicación global o pronto pago (según sea el caso de lo negociado por el oferente y/o cocontratante, según sea el momento de la contratación en curso), rescisiones, etc, por citar las circunstancias derivadas más comunes.

En simultáneo también, propongo fijar para el GEDE la linealidad de los registros digitales, de manera que la lectura de cada actuación se opere bajo su continuidad lógica y secuencia procedimental natural, sin perder el resguardo propio de su inmodificabilidad textual y  la inalterabilidad de su cronología –tal vez su mejor logro- pero también sin remisiones de remisiones a archivos embebidos y “papeles” (sic) de trabajo cuya sincronía se vea comprometida por la dificultad de su abordaje, que, orden (25) a orden,  la convierten muchas veces en indescifrable. Así la pretendida despapelización concluye forzosamente… en la impresión de cada archivo anexo, de cada adjunto, para hacer posible su lectura, su consulta, comparación y análisis.

 

1.2.SUSTENTABILIDAD

1.2.1. Es hora de incorporar definitivamente a la SUSTENTABILIDAD como PRINCIPIO GENERAL ESPECÍFICO de las CONTRATACIONES PÚBLICAS, de inicio mediante su agregación al catálogo de tales establecido por el artículo 3° del Decreto Delegado N°1.023/01. Bastaría con un DNU, cuya necesidad y urgencia frente a las actuales circunstancias impuestas por el cambio climático y la crisis socio-económica imperantes en nuestro país y también globalmente, harían irreprochable el recurso a esta medida de excepción hasta su discusión legislativa amplia y su sanción definitiva (hoy, tras numerosos proyectos ninguno ha dado una solución integral y alcanzado la sanción legal para esta problemática acuciante).

No basta con que el Decreto N°31/23 (26) haya declarado como prioritaria la política pública nacional de manejo y gestión sostenible de los recursos utilizados por el SPN, y sus prácticas de consumo y de gestión de edificios utilizados en el accionar de la administración central y descentralizada -con exclusión de las empresas y sociedades públicas (artículo 8° inc.b) de la LAF)-; y a renglón seguido, en su artículo 3° haya establecido “….la obligación de implementación de buenas prácticas sostenibles de consumo y habitabilidad…” comprendiendo dentro de las mismas la gestión eficiente del agua y la energía eléctrica, de las superficies y espacios verdes, su accesibilidad,  el manejo de los residuos generados por las reparticiones estatales y las compras públicas como medio instrumental para su consecución. Nuevamente, una declaración de una pseudo obligación diluida en la ausencia de un principio rector taxativo y de una metodología concreta para hacerlo efectivo en el ámbito de la contratación pública; en contraste con su entronización genérica mediante el artículo 4°de la Ley General del Ambiente N°25.675.

La sustentabilidad como principio general específico de la contratación pública se impone no sólo como necesidad dogmática, incluso receptada en múltiples ordenamientos locales,  sino como consecuencia lógica de la evolución de la recepción de las convenciones internacionales sobre el cambio climático y la preservación del ambiente humano, ya impactada en el artículo 43 de nuestra Carta Constitucional, pero que reclama su afirmación institucional en el ámbito de los contratos administrativos y públicos para dotarla de ejecutoriedad plena, instituciones “…que precisan contar con garantías de independencia, imparcialidad y especialización funcional”, en analogía con lo que enseña CASSAGNE (2015) para empoderar la instalación de autoridades regulatorias independientes (27).

Incluso las normas presupuestales arriba referidas ya incluían la consideración de los contenidos, normas y procedimientos (28) requeridos por los estudios de impacto ambiental o de factibilidad requeridos por los proyectos de inversión a incorporarse al BAPIN.

1.2.2.Más para lograr su efectiva concretización, sin la cual no pasará de ser una mera reforma declamativa, juzgo necesario normar mediante un parámetro objetivo que todas las contrataciones de monto superior al equivalente en pesos a 50.000 módulos -conforme se ha pautado el mecanismo de asignación categorial de los procedimientos de selección así como de las jerarquías subjetivas de intervención para su autorización o aprobación (29) -, aproximadamente un millón de dólares estadounidenses al cambio oficial, al momento en que este trabajo se escribe, (u otra cifra sujeta a consideración del decisor, además de otros parámetros objetivos de determinación) deberán convocarse a través de “CONCURSOS 60/40”: denomino así a aquellos procedimientos de selección en los que los elementos valorativos para la elección de la oferta más conveniente se compongan un 60%  de datos concretos –y auditados si hiciere falta- referidos al desempeño ambiental y/o social del oferente según la materia inherente al objeto de cada contratación, o una equilibrada mixtura de ambas. Datos o elementos que incluyan la consideración de condiciones laborales (seguridad, higiene, paridad salarial y de acceso a posiciones jerárquicas, etc.) y de inclusión (discapacidad, género, presidiarios o PPL y ex convictos,  etc.) implementadas por el oferente en su empresa; así como también su estructura interna de integridad en toda su cadena de valor; y sólo asigne una ponderación de un 40% al precio y otras valoraciones de naturaleza económico financiera (como sus índices de solvencia, liquidez, endeudamiento, relación patrimonio neto, etc.) Hoy la regla de consideración -aunque no vinculante, preponderante- es la inversa.

La obligatoriedad de la adopción derivada del verbo resaltado, sin cortapisas que lo condiciones, habrá de evitar la actual inoperancia que para otros dispositivos muestra la mera habilitación facultativa de su implementación (vgr: artículo 8° del Decreto Delegado N°1.023/01, que en lo referido a la instrumentación de mecanismos participativos o de consulta para la elaboración de los proyectos de pliegos contractuales prevé la obligación de su adopción “… cuando la complejidad o el monto de la contratación lo justifique, a juicio de la autoridad competente…”, lo que da como resultado su casi nula realización en la práctica, a pesar de que el artículo 26 del Reglamento aprobado por Decreto N°1030/16 (RRCAN) utiliza el verbo “corresponderá” la apertura de una etapa previa para recibir observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares, pero sujeto a “cuando la complejidad o el monto del procedimiento de selección lo justifiquen” -juicio a cargo de la UOC o de la autoridad mandante, de requerirlo- ; o el artículo 10 del Manual de Procedimiento del RRCAN pone en cabeza del titular de la UOC un deber similar “…autorizará la apertura de una etapa para recibir observaciones al proyecto de pliego …” en la que el verbo utilizado enfatiza el carácter obligatorio de adoptar tal procedimiento cuando se den dichas circunstancias, siempre a juicio, es decir, decisión, del órgano gestor). Similar carencia de virtualidad ha caracterizado el dispositivo establecido en el artículo 9°, párrafo final, de dicho Manual cuando faculta a la autoridad competente para aprobar el pliego respectivo a vedar la admisión de ofertas parciales por parte de PYMEs que cumplan con criterios de sustentabilidad, dejando a salvo que el mismo va a contramano de lo que a nuestro entender debería ocurrir como regla. Incluso, lamentablemente, igual destino cabría augurar a la reciente edición de las Fichas de Recomendación para Compras y Contrataciones Sostenibles (FR) de bienes y servicios aprobadas por Disposición N°25/23 de la ONC (30) las que, pese a los denodados esfuerzos de la ONC para su desarrollo y mejora continua, encuentran su talón de Aquiles precisamente en su carácter de recomendaciones y sugerencias no vinculantes para los entes contratantes: dichas Fichas fueron desarrolladas a través de once documentos anexos, los que “…deberán ser considerados …., siempre que resulten aplicables a los procedimientos que propicien en términos de oportunidad, mérito y conveniencia.”, condición que usualmente resta toda virtualidad a la medida.

1.2.3.De igual manera, y en ese mismo orden de cosas, debe en mi opinión regularse la generalización del uso de parámetros objetivos de evaluación con prevalencia de los elementos de sustentabilidad sobre consideraciones de cualquier otro orden, concretamente, que todas las contrataciones incluyan en las Cláusulas Particulares de sus respectivos pliegos una MATRIZ DE EVALUACIÓN, obviamente adaptada a la naturaleza del objeto a contratar (proyecto y construcción de obra, provisión de bienes o prestación de servicios) y de las condiciones de mercado del rubro de que se trate, con especial énfasis en sus impactos locales sobre la producción, el trabajo, y –según el caso- el paisaje y las costumbres y tradiciones.

Hacia 2013  propusimos lo mismo para la introducción de preferencias en la evaluación de contrataciones para la adquisición de bienes de origen agroindustrial (31) -apuntando especialmente en ese artículo al fortalecimiento del trabajo registrado, las condiciones equitativas de remuneración a los trabajadores y al comercio con los productores primarios (fair trade), la producción de materias primas sin agroquímicos tóxicos, etc.- teniendo en cuenta que dadas las incipientes condiciones del mercado de producción y comercialización de tales productos sustentables, con ausencia casi total de ecoetiquetado a ese momento, debía adoptarse  lo que llamamos una gradualidad pautada, en una secuencia que proponíamos implementar en un lapso de 3 a 5 años, partiendo desde la simple preferencia mediante porcentajes -al modo de la legislación PyME- hasta llegar a la obligatoriedad completa. Reglas de preferencia, no excluyentes al inicio del ciclo. Previmos que la mera exhortación a través de normas facultativas, de tenue virtualidad, no produciría cambios de fondo. Una década después se sigue considerando incipiente el mercado denominado verde y observamos que los únicos progresos han venido de la mano de la propia conciencia empresaria, de manera segmentaria, con las dificultades propias de la falta de una regulación de incentivos como los que podrían obtenerse a través de una rigurosa contratación pública sustentable. Sigue hablándose en cambio de una lenta evolución, como si los efectos del cambio climático no golpearan cada año en la economía y la vida -vidas concretas: pérdidas de hogares y muerte de humanos y otras especies- de los países, especialmente los más subdesarrollados y pobres.

En otro plano, una evaluación previa rigurosa de estos alcances -independiente del estudio de impacto ambiental, hoy un mínimo legal- está jurídicamente presente en el artículo 13 de la Ley 27.328 para los contratos de participación público-privada, a través de un dictamen exhaustivo que permita habilitar el uso de esta tipología como superadora de otras figuras tradicionales. Una sana medida sería replicar este modelo de fundamentación especialmente ante cada contratación de obra pública y cada concesión de obra encaradas bajo los tradicionales regímenes de las leyes N°13.064 y 17.520, respectivamente, de manera de relevar en profundidad su variedad de impactos y al mismo tiempo erradicar todo voluntarismo o arbitrariedad en la asignación y desarrollo de proyectos. En ese camino encontramos también los mecanismos de identificación de brechas de infraestructura implementados por el MOP, que a partir de los distintos niveles de diagnóstico surgidos de la iniciativa MAPS, por su sigla en inglés (32), han significado un avance objetivo en ese sentido, lo que no impediría sin embargo la priorización por sesgos de orden regional o político. Luego, la MATRIZ DE EVALUACIÓN deberá reflejar en el proceso de selección esos mismos parámetros, de manera de no desvirtuar los fundamentos de la decisión ni –sobre todo- las pautas de adjudicación del contrato.

La MATRIZ 60/40 constituye a mi entender la piedra de toque de todo pliego que intente ser considerado sustentable en su definición y en sus efectos.

1.2.4.Dado que la mayoría de estas medidas -el Decreto N°31/23, las Fichas de Recomendación de la Disposición ONC N°25/23, entre las más recientes- se establecen con un ámbito subjetivo de aplicación limitados a los entes y jurisdicciones de la administración central y descentralizada y organismos de la seguridad social (léase ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), principalmente, ya que el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS (INSSJyP)-PROGRAMA MEDICO ASISTENCIAL INTEGRAL (PAMI) como persona pública no estatal actúa bajo su propio régimen de contrataciones (33),  entiendo necesario reglar que cada ente autárquico excluido -la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) por citar un ejemplo bien conocido y de considerable poder de contratación- y cada sociedad pública adopten en un lapso de TRES (3) años como máximo, idénticas medidas adaptadas al objeto y fines principales de su actividad -especialmente la matriz de evaluación 60/40 que proponemos - de modo tal que el eje TRANSPARENCIA/INTEGRIDAD/SUSTENTABILIDAD deje de ser un mero maquillaje e impacte en el corazón de la actividad y las acciones de cada ente. Cualquier ministro, como titular delegado por el P.E.N. de la mayoría accionaria de las principales empresas públicas –y con mayor facilidad de los organismos y entes descentralizados que se insertan bajo su órbita- podría mediante una simple resolución adoptar esos cursos de acción sin necesidad de acudir a un decreto presidencial o impulsar (e imponer) en el Directorio respectivo la decisión atinente. Basta con analizar su alcance, adaptarlo a la política de contratación de cada ente, sin que ello implique adicionar regulaciones que, so pretexto de entorpecer y ralentizar su gestión -excusa oxidada y todavía reiterada (34) - puedan ser tachadas de ineficiencia.

1.2.5.En esa línea, conviene incorporar elementos y criterios de SUSTENTABILIDAD en la requisitoria del otorgamiento de la condición de producción local dentro de las normas de las leyes de Compre Argentino y de Compre Argentino y Desarrollo de Proveedores (35) de manera de integrar la legislación contractual con la promocional de PyMEs y de producción de origen nacional, bajo criterios ajustados a la necesidad de sostenibilidad, que ahora discurren por carriles distintos a pesar de tender a finalidades compatibles y a veces idénticas, vgr: promoción de la producción y trabajo locales.

1.2.6. Como elemento evaluativo de sustentabilidad, de naturaleza social, encuentro de utilidad normar que automáticamente se considere precio vil o no serio al/los de aquella oferta de servicios u obras cuyo componente salarial en su estructura de costos –a esta altura elemento imprescindible de cada pliego- revele encontrarse por debajo de las previsiones mínimas del convenio colectivo vigente para la actividad de que se trate, proyectadas conforme el término a contratar. Un indicador útil para su rápida verificación suele ser el salario indicativo promedio que algunos convenios sectoriales establecen, como por ejemplo el del Sindicato de Obreros de Maestranza (S.O.M.) para los servicios de limpieza, según algunos pliegos plausiblemente contemplaron: así –por ejemplo- el de la contratación del servicio de limpieza integral y fumigación  para las sedes de la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (SRT) y de las Comisiones Médicas que le dependen, tramitado entonces mediante Licitación Pública N°2/2016 (36), procedimiento que mereció destacarse a su momento por incorporar diversas pautas de innovación, como una Matriz de Evaluación comprensiva de criterios de sustentabilidad ponderados con puntaje destacado, muy por encima de la media de entonces y ahora, en modo semejante a nuestro criterio 60/40 según aquí postulamos. Cabe tener en cuenta al respecto que la moderna técnica del facility service, integrativa de los servicios de limpieza con los de mantenimiento edilicio y aún de vigilancia puede desvirtuar tales pautas mediante la incorporación del plantel completo de empleados a uno de los convenios colectivos –el de más baja remuneración- haciendo figurar ésta como la actividad preponderante, para lo cual se deberá tener especial cuidado de establecer la exigencia de diferenciar en la estructura de costos la cantidad de asalariados bajo cada convenio sectorial siguiendo la real estructura de servicio y plan de trabajos propuestos en cada oferta.

1.2.7. Por último, ahora en el campo del elemento económico de la sustentabilidad, también propongo unificar los parámetros de exigencias económico- financieras para cada rubro de actividad, de modo que cada jurisdicción o entidad no pueda manipular irrazonablemente los suyos direccionándolos en favor de los indicadores de una empresa o grupo de empresas que se podría intentar favorecer en algún caso.

Un síntoma inequívoco de este desvío sería relevar que en una misma jurisdicción o entidad se modifiquen esos índices (liquidez, solvencia, endeudamiento, capital de trabajo, etc.) de pliego a pliego –a veces al extremo de requerir ratios distintos para el mismo rubro en el decurso del mismo año calendario, o para licitaciones sucesivas - que más que un profundo seguimiento de las condiciones sectoriales resulten indiciarios de una probable adecuación a las de uno o más futuros proponentes. De nuevo, las herramientas informáticas existentes podrían contribuir a identificar tales maniobras, dado que todos los pliegos constan íntegros como anexos y como archivos embebidos en las plataformas de gestión en uso.  

1.3. INTEGRIDAD APLICADA: PRÁCTICAS ANTICORRUPCIÓN

1.3.1. INTERVENCIONES ANTICORRUPCIÓN: Una práctica abandonada por la OA, cuya extensión horizontal a toda contratación de trascendencia en el sector público hubiera sido deseable, fue la de las proveer VEEDURÍAS de acompañamiento a cada proceso de selección de relevante magnitud económica o trascendencia institucional, política o social, a través del aporte de especialistas que, acompañando la prosecución del trámite licitario o concursal, y sin que ello implique enervar sus facultades de contralor posterior, coadyuven al éxito de su selección, adjudicación y ejecución en el mejor marco de transparencia y competitividad posibles, con una difusión plena, propia de un auténtico régimen de gobierno abierto.

Una experiencia notable en este orden fue en su momento la efectuada en el ámbito del precitado PAMI para la adquisición de audífonos, marcapasos y catéteres relevadas en el documento PAMI. Un ejemplo de políticas de transparencia (2007) (37), que produjera en aquel momento una economía del orden del 13% en tales insumos críticos; pero que fuera discontinuada en lugar de generalizada en los tiempos posteriores.

1.3.2. De igual manera, y conjuntamente o aún sin la adopción de aquella veeduría, podrían implementarse MECANISMOS DE COMUNICACIÓN DIRECTA de cada oferente o de la propia UOC gestora con las áreas de transparencia y/o integridad, al REGISTRO DE INTEGRIDAD DE EMPRESAS Y ENTIDADES (RITE) de la OFICINA ANTICORRUPCIÓN, de reciente creación (38), y a las de control interno –especialmente el servicio jurídico permanente y la UAI jurisdiccional con copia a un órgano específico a destinar para su coordinación y seguimiento dentro de la SIGEN central- cuyo contenido sea una observación, denuncia o impugnación con motivo de cualquier instancia dentro de un procedimiento concursal y/o licitatorio. Incluso con copia a los órganos superiores de la SIGEN, AGN, y hasta una Receptoría Preventiva dentro de un futuro TRIBUNAL DE CONTRATACIONES –otra instancia a crear, según veremos debajo- para su conocimiento y seguimiento. Todos los gestores y decisores actuarán mejor cuanto más observadores en tiempo real conozcan las objeciones a su proceder, cuanto más controlados se perciban. Cuantos más sujetos entren en conocimiento de tales actuaciones, menor será su posibilidad de darles un tratamiento superficial o una solución arbitraria; menos aún de ignorarlo mediante el simple silencio: antes “cajoneo” de la presentación impugnatoria en soporte papel, hoy elusión digital (¿“evanescencia”?) de observaciones o denuncias en correos electrónicos, interpuestas aún ante áreas de presunta transparencia o contralor que sin embargo pueden quedar sin tratamiento en la nada del espacio virtual. En ese orden, se trasladarían a todos ellos copias de las actuaciones y de la resolución de cada caso, aun cuando se “deje sin efecto el procedimiento”, salida habitual –huida del trámite y de la probable responsabilidad emergente- ensayada para evadir su continuidad juzgada perjudicial para el órgano tramitante e iniciar un nuevo expediente que permita reintentar la contratación perseguida, haya tenido o no un adjudicatario premeditado.  Esta práctica frecuente debería exigir además la especial motivación del acto administrativo que así la decida, con expresión de causa, a contrario del empleo exorbitante de la facultad de dejar sin efecto el acto licitario o concursal en cualquier momento de su trámite y sin fundamentación, ante el silencio del artículo 20 párrafo segundo del RCAN (39), rémora de una aplicación arbitraria de las dichas prerrogativas exorbitantes del poder administrador.

Una suerte de botón digital que, bien visible en la página web del ente o jurisdicción contratante, dispare de manera simultánea copias de una única presentación del oferente o del tercero interesado -un proveedor o constructor autoexcluido, una ONG, un ciudadano objetor- a todas las áreas mencionadas, para su análisis y eventual intervención, a juicio de cada una. La copia que hará de principal (o fiel de la balanza) será la que el sistema introduzca en el expediente, directamente en la plataforma de base por la que tramite: COMPR.AR o CONTRAT.AR o SUBAST.AR + GDE, para su tratamiento por la UOC gestora. Un mecanismo semejante, que además mida el tiempo de resolución de la presentación, releve su tratamiento en los considerandos (motivación suficiente) del acto de adjudicación, y liste periódicamente -o a requerimiento de un usuario habilitado- tales intervenciones, cuando las hubiere, así como la cantidad de casos de silencio de cada área receptora de la comunicación, me convencería de la inteligencia del nuevo aleph artificial. Todos informados, ningún silencio cómplice. El rey definitivamente desnudo, descartados los ropajes de la disimulación honesta de la que nos advirtiera ACCETTO (1641)(40).

1.3.3. Otra comunicación deseable sería la consulta de la UOC gestora con la AGENCIA NACIONAL DE DISCAPACIDAD, creada por Decreto N°698/2017 (41), para verificar vía web -al modo de la que se realiza para cotejar el estado de la empresa oferente frente al REPSAL (42) - o darle posterior intervención en el contralor efectivo de la obligación de contratar un 4% de personal con alguna discapacidad comprobada, que rige para los adjudicatarios de contrataciones de bienes y servicios conforme el artículo 7° del Decreto N°312/10. También cabría instaurar la extensión de esta obligación a las empresas adjudicatarias de obras y concesiones de obras y de servicios públicos, hoy inexplicablemente excluidas de tal obligación pese a sus mayores posibilidades de incorporación de personal merced a su mayor estructura y variantes de prestaciones laborales.

De esta manera se fortalecería la eficiencia del sistema actual, que consiste en una mera declaración jurada, casi nunca contrastada luego de la adjudicación con la realidad del cocontratante. Concretamente: ¿cómo se audita hoy la incorporación del personal con capacidades diferentes comprometida en la oferta, si es que alguna UOC o SAF lo hace? ¿Se aplican multas o penalidades de otro tipo, o se rescinden contratos por grave y sostenido incumplimiento de esta obligación?  ¿Existe un registro web de empresas sancionadas por esta causa? Entendemos que no, que nada de esto existe, y que las previsiones instrumentales dispuestas por la Disposición ONC N°21/15, luego de su derogación al momento de establecer el Manual de Procedimiento para las Contrataciones de la Administración Nacional, nunca fueron repuestas, a pesar de las facilidades que hoy ofrecen las TICs para el cruce de información en línea, según proponemos implementar.

1.3.4. LA OPACIDAD DIGITAL FRENTE AL DESAFÍO DE LA TRANSPARENCIA Y LA COMPETENCIA REALES (SORDOS RUIDOS): así como las anteriores comunicaciones cabría proveer un acceso irrestricto y simultáneo –en línea- al contenido completo de  todas las ofertas que participen de cada procedimiento de selección, eliminando la actual restricción de acceso que todavía sostienen los principales sistemas de contratación digital en uso: COMPR.AR y CONTRAT.AR en el ámbito de la Administración Nacional, BUENOS AIRES COMPRA (B.A.C.) en el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, su antecedente fundacional, y sus sucedáneos implementados en otras jurisdicciones provinciales (en la Provincia de Mendoza, por ejemplo), sin internarnos en el análisis de la transparencia de cada sistema provincial, tal vez otros más atrasados todavía.   Hoy sólo se conoce a través de cada uno de estos sistemas el monto de cada renglón ofrecido, sin poder comprobar si su contenido se ajusta a las especificaciones técnicas del pliego o si el oferente cumple con los requisitos subjetivos de habilitación para participar del proceso: debe acudirse personalmente a la sede de cada UOC y requerir la VISTA de las ofertas competidoras –incluso con la interposición de un escrito en caso de las más reacias- ya que  de ordinario ninguna UOC los suministra por correo electrónico, debiendo solicitar en ese acto presencial (viaje mediante hasta la sede física de la UOC, según los casos) su copia en un soporte trasladable, un pendrive por ejemplo o, tomar vista directamente de las ofertas del  expediente en el equipo de uno de los trabajadores del área –que ve interrumpida su labor- dado que tal acceso está vedado desde otro rol, con la limitante del horario y la prisa que esta lectura impone, amén de la presión que la situación impone al oferente requirente (imaginen la precariedad de la operación en estas circunstancias). Con la información así recabada el oferente dispondrá de escasas horas –dependiendo de la celeridad o de la prisa interesada que pueda tener el ente en la progresión del trámite- para interponer un pedido de ampliación de la información u observaciones a alguna o algunas de las restantes propuestas competidoras, antes de su entrada en el período de evaluación frente a la Comisión específica. Pronunciada ésta, los sistemas enumerados sólo proveerán el resultado de la preadjudicación o evaluación, con somera expresión de fundamentos -los que puedan caben en pocas líneas- , y sin acceso al texto del informe técnico u otras actuaciones fundantes, para lo cual habrá que requerir otra VISTA, de nuevo, copiarla en un pendrive, analizarla y eventualmente elaborar una impugnación en una plazo de sólo TRES (3) días hábiles desde su publicación, previa constitución de una GARANTÍA DE IMPUGNACIÓN que por su onerosidad (3% de los montos involucrados, de acuerdo a distintos parámetros fijados en el artículo 3° del PUBCG por ejemplo, para la contratación de bienes y servicios; o 0,5 al 2% del presupuesto oficial (43) en el caso de contrataciones de obra pública),  suele constituirse en una barrera infranqueable al ejercicio de tal acción procedimental defensiva, de resultado ciertamente incierto, a riesgo de la consecuente pérdida económica que impone (casi una certeza: rara vez el órgano licitante revisa su decisión y adjudica haciendo lugar a la/s impugnación/es interpuestas, un vasto historial demuestra la fatuidad de la impugnación -aun así necesaria como medio de evidenciar un proceder inexacto, inconveniente o arbitrario, y aún tan limitada por tal requisitoria de afianzamiento previo-, como de los remedios recursivos por ante los propios órganos decisores).

1.3.5. Por lo dicho, entiendo imperioso, a la vez que facilitar un acceso en línea, inmediato al acto de apertura de ofertas, del total de los contenidos documentales de cada oferta, restituir el plazo  mínimo de CINCO (5) días hábiles para la toma de VISTA tras dicha apertura, y la presentación de observaciones –antes de la intervención de la COMISIÓN EVALUADORA; e igual plazo para la VISTA y análisis del Dictamen de Evaluación, y la eventual preparación e impetración de escritos impugnatorios contra este dictamen. Dicha reforma deberá incluir un plazo adicional por igual término de otros CINCO (5) días hábiles cuando la cantidad de ofertas, la importancia económica, la complejidad del objeto contractual o la trascendencia institucional (político-económico-social) de la materia involucrada así lo justifiquen. Al respecto, cabe aclarar que la petición de copias del expediente y las ofertas por la vía del artículo 9°y  subsiguientes de la Ley 27.725 de Acceso a la Información no resulta idóneo para suplir esta vista de manera útil y oportuna, ya que en el plazo de QUINCE (15) días hábiles (44) que, con suerte, el órgano o ente provea dicha data, el plazo de impugnación habrá fenecido y el acto de adjudicación irá camino de su firma, o se habrá suscripto, de manera fatal e improrrogable, siempre irreversible.

Encuentro llamativo que en aras de la celeridad y la eficiencia, las sucesivas reformas operadas mediante Decretos N°893/12 y 1030/16 a los reglamentos de contrataciones de la Administración Nacional hayan sido en lo específico de este tema sólo para acortar plazos de vista e impugnación, (4 días hábiles en total, no parece mucho en el decurso global del procedimiento, pero son significativos a la hora de tomar conocimiento de los actuados y ejercitar el derecho constitucional de defensa  para ser oído y proponer y producir probanzas, o en cambio maniatarlos con obstáculos para el acceso a la información y garantías disuasivas del ejercicio de todo derecho), sin fijar siquiera plazo alguno a las intervenciones sucesivas de los servicios jurídicos permanentes para emitir el necesario dictamen legal, y de los asesores de gabinete de cada instancia aprobatoria, incluso de “prefirma” y hasta la firma del decisor, donde suelen producirse las mayores cavilaciones y demoras, más propias de los que no saben o de los que no quieren pronunciarse, lapsos sobre los cuales la reglamentación ha guardado siempre silencio.

1.4. HABILITACIÓN FISCAL PARA CONTRATAR

Propongo sobre este particular que el ente tributario -le basta una resolución propia- no confiera la habilitación fiscal para contratar –antes “Certificado Fiscal”- hoy consulta en línea regida por la Resolución General AFIP N°4164-E, denegándola  a quienes registren un número significativo de acogimientos y caducidades de planes de regularización tributaria: por caso más de una en un año calendario desde la última suscripción y caducidad del plan de facilidades de pago suscripto, una mecánica frecuente para obtener tal habilitación fiscal pagando un par de cuotas iniciales para dejar de cumplir deliberadamente a poco de la emisión de la orden de compra o la suscripción del contrato perseguido por tal contribuyente, repitiendo el esquema hasta la próxima adjudicación o programa de quitas o beneficios tributarios (blanqueos). Tal manifiesta voluntad de incumplir se tendría por probada de manera objetiva y automática, por la sola repetición de la conducta evasora.

Las reformas propuestas subsanarían las actuales debilidades, o directamente fallas, de la reglamentación contractual y de su implementación a través de sistemas COMPR.AR y CONTRAT.AR, y sus sucedáneos instalados en otras jurisdicciones.

Nada de esto veo actualmente en las propuestas de reforma de la labor de compras y contrataciones públicas, sin perjuicio de los esfuerzos señalados. Tampoco en el discurso, frecuentemente ignorante de estos pormenores de la gestión, que configuran el corazón de la gestión contractual y presupuestaria-operativa del Estado.

Sin estas reformas, sólo incurriremos en la demagogia de repetir como un mantra las palabras de moda en las disciplinas que gobiernan el management público y privado, como si su sola invocación provocara sus efectos. Creo impacientemente que tales medidas, simples, concretas, coadyuvarían a crear un Estado inteligente de verdad: eficiente, transparente y honesto, sin medias tintas.

2- DISRUPTIVAS

En un contexto más amplio, que abre el panorama de análisis más allá de las cuestiones inherentes al eje contrataciones-presupuesto-transparencia-integridad, se proponen a continuación un par de ideas, definitivamente disruptivas. Usamos este término de propósito, no por moda, para desterrar el ya insípido, gastado e incompleto de “innovación”.

2.1.TRANSPARENCIA Y COMPETENCIA

2.1.1.La primera reforma propuesta consiste en eliminar de cuajo las garantías de impugnación que han tornado imposible el ejercicio del derecho de objetar las preadjudicaciones pronunciadas por las COMISIONES EVALUADORAS en su Dictámenes de Evaluación.

Según predicamos, de persistir éstas toda transparencia es inútil: se podrá ver –hoy ni siquiera- pero no objetar, anulado así el derecho constitucional de defensa: a ser oído, a ofrecer y producir prueba en el decurso del procedimiento de selección antes de que su adjudicación haga irreversible su contratación.

Restablecer así el instituto impugnatorio, desactivado en términos prácticos, introduciendo además para su fortalecimiento la copia automática a la UAI –se la reputará implícita, aunque el objetor no requiera su intervención, cosa que casi nunca sucede porque la mayoría de los oferentes jamás acude a la UAI ni denuncia ante la OA ni la SIGEN- para su seguimiento e intervención directa de considerarlo necesario a fin de evitar una adjudicación manifiestamente arbitraria. Esta opinión de la UAI no sería vinculante, como todo dictamen de naturaleza técnica, pero contribuiría a crear un ambiente de control de mayor fortaleza en cada ente y transformando el control concomitante en uno de mayor intensidad que el vigente, según señalamos en el apartado 1.3.2. precedente.

2.1.2.Crear herramientas de consulta hoy ausentes, como por caso establecer una aplicación bajo acceso libre e irrestricto en las páginas COMPR.AR/CONTRAT.AR de la ONC que muestre una estadística de adjudicaciones por cada Ministerio o ente; y que liste las empresas que se presentan a cada convocatoria. Una funcionalidad derivada deseada sería que se nutra en línea de las órdenes de compra y contratos y establezca patrones por rubro de actividad como por ejemplo empresas coincidentes que suelen presentarse a determinadas licitaciones con resultados parecidos, detectando indicios de posibles asignaciones colusorias de segmentos de mercado, incluso rotación encubierta de contrataciones entre reparticiones de una misma jurisdicción o de jurisdicciones distintas.

Asimismo, que la propia aplicación señale aquellas ofertas descartadas por omitir la constitución de la garantía de oferta –o constituirla mediante un pagaré cuando éste no es admitido en relación al monto de la contratación- una señal inequívoca a mi juicio para detectar falsos oferentes que sólo participan como “acompañantes”, mecanismo que de tan obvio y repetido hoy resulta hasta estúpido de considerar. Un licitante usual y diligente no podría creíblemente cometer semejante error, excepto que no se trate de un error y, entonces, se tratará de una conducta que –máxime si es reiterada- resultará indiciaria de una concertación colusoria previa, y merecedora de penalidades de multa y sanciones registrales de inhabilitación como postor y proveedor, además de crear un manto de especial vigilancia sobre la adjudicación y el adjudicatario resultantes de semejante acto contractual. Ni que decir si ese mismo error lo cometen, alternativamente, en otras convocatorias, otras firmas acompañantes en reciprocidad, generalmente también a un precio mayor al del postor “acompañado”, fruto de la maniobra colusoria apuntada y destinada a obtener un reparto espurio del mercado público.

De este modo se dotaría incluso a los Observatorios especializados en la materia de una herramienta de análisis que les permita ver lo que hoy no pueden mirar.

2.2.INTEGRACIÓN REGIONAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

2.2.1.Una tarea largamente pendiente, desde la suscripción del nunca aplicado Protocolo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR (Córdoba, 2006) y sus modificatorios, sería la de alinear sustancial y terminológicamente la legislación argentina con las figuras y procedimientos de los países miembros del MERCOSUR para concurrir en un CÓDIGO ÚNICO DE CONTRATACIOENS PÚBLICAS DEL MERCOSUR, y luego compatibilizar éste con la Directiva UE 24/2014 y las que la modifiquen o reemplacen, suprimiendo al mismo tiempo las leyes y reglamentos de contratación provincial y municipales mediante el recurso a mecanismo de leyes provinciales de adhesión. No es el fin del federalismo, eso es una falacia, es el fin de los feudos: Brasil tiene una ley federal  única de contrataciones y otra de procedimiento administrativo, y cada Estado federado conserva sus facultades de asignación de recursos, diseño de prioridades y de la demanda local, determinación de brechas y objetivos propios, autoridades adjudicantes y órganos de control, pero convergiendo en una misma fuente normativa que permita a todas las personas físicas y jurídicas de todo el país competir sin desventaja ni desmedro en las contrataciones de cada jurisdicción. Este Código nos permitiría a todos, en cada país, hablar un mismo idioma en la materia, propendiendo a partir de esta base legal a establecer un TRIBUNAL ESPECIALIZADO, también único, con participación equilibrada de cada país miembro.

2.2.2. Promover en simultáneo un REGISTRO NACIONAL ÚNICO DE PROVEEDORES DEL SECTOR PÚBLICO y otro de CONSTRUCTORES, disolviendo los de entes descentralizados, universidades y empresas públicas, y también mediante leyes provinciales de adhesión eliminar los registros provinciales y municipales, y con ellos las preferencias para el compre local, que aíslan los mercados públicos regidos por tales normas, les restan competitividad y los hacen incompatibles con todo intento de integración nacional y regional, cuando no favorecen maniobras espurias o resultan en el encarecimiento consecuente de sus prestaciones; para en TRES (3) años poder concurrir en cada rubro a la conformación de un REGISTRO ÚNICO DEL MERCOSUR, con los resguardos propios de la necesaria reciprocidad y de las diferencias de escala de las grandes empresas de cada país sobre las pymes locales propias y de los demás, y en otros TRES (3) años posteriores al REGISTRO ÚNICO DE LA ZONA DE INTEGRACIÓN MERCOSUR-UNIÓN EUROPEA. Sin plazos expresos -éstos u otros, más breves que laxos, aunque luego la necesidad y la diplomacia los haga prorrogables-, la experiencia demuestra que cualquiera de estas ideas no pasará de ser una manifestación de deseos, otro adoquín en la vía muerta de las buenas intenciones.  

Las actuales herramientas de BIG DATA, e incluso la incorporación de dispositivos de I.A. hacen hoy técnicamente posible su implementación, impensada unos años atrás, que incluya no solo la calificación de antecedentes, sino la recepción de denuncias, la detección de incumplimientos y la adopción de sanciones en un ambiente de control cruzado regional, bajo condiciones de seguridad y reciprocidad que garanticen la justicia y equivalencia de las acciones adoptadas.

 

 

3 – ESTRUCTURALES: LA REFORMA DEL ESTADO III (o IV?)

La reforma del Estado es materia recurrente en la dogmática jurídica tanto como en el discurso, y a veces en la praxis política.  Referiré unas pocas medidas, extraídas del conjunto de las anteriores, de igual urgencia pero de efectos de mayor profundidad, de allí su agrupación bajo el rótulo de estructurales, por su impacto en la estructura organizacional misma de la administración y en la de la toma de decisiones, que entiendo demandan una fuerza decisoria mayor: adoptarlas requieren de una sólida convicción, de valor sin temor a las críticas oportunistas, ni fisuras discursivas internas, para soportar el asedio que seguramente habrán de ocasionar.

3.1. Jerarquización de la función de Compras y Contrataciones: UOCs con rango de Secretaría de Estado: Desde que ingresé al Estado Nacional, alrededor de 1994, vengo escuchando y leyendo parejamente, a nacionales y extranjeros, la urgente necesidad de capacitar y jerarquizar la función de contratar, de empoderar al contratante, al operador jurídico y administrativo de las UNIDADES OPERATIVAS DE COMPRAS Y CONTRATACIONES (UOC), órganos ejecutores a cargo de su gestión en cada organismo o ente. Así lo han pronunciado desde la doctrina, la técnica y la política innúmeros funcionarios y autores de toda laya que, en principio juzgo bien intencionados, no han acertado nunca a hacer realidad este objetivo. En efecto, en una rápida vista de los organigramas de ministerios, entes y empresas públicas vemos que el rango asignado a Compras y Contrataciones suele ser el de Dirección jurisdiccional o Coordinación, en la administración central, o de Subgerencias y aún Jefaturas de Departamento en organismos descentralizados y empresas, situación que no ha cambiado desde 1992, por poner una fecha, en la que cobró vigencia el nuevo sistema de administración financiera y control del Sector Público Nacional surgido de la LAF. Este esquema de subalternizar al extremo la función de compras, siguiendo esquemas atávicos propios del estructuralismo weberiano en su versión formal e ineficiente, versión antigua que desconocía el crecimiento expansivo dentro de la burocracia, y exponencial en montos, del ora fenómeno, actual flagelo de la corrupción desenfrenada, de la que hemos sido testigos hasta perder el asombro.

Jerarquizar con jerarquía, tautología tan obvia como imprescindible, implicaría designar a los titulares de las UOCs con rango de Secretario de Estado y dependencia directa y única del Ministro, en la administración central; Gerente o Secretario dependiente del Presidente o Administrador –o figura de la máxima jerarquía- que titularice la conducción del órgano descentralizado; o Gerente con dependencia directa del Presidente del Directorio en una sociedad pública, un tanto analógicamente a los Compliance Officers cuando éstos son designados con  jerarquía de CCO en las compañías privadas.  

Me pregunto si acaso nunca nadie consideró seriamente desde la doctrina administrativa ni desde el discurso político como podría una persona desde un cargo tan menor –de quinta o sexta línea en un organigrama ministerial por ejemplo- oponerse al dictado de sus superiores, a veces sin contar siquiera con la formación profesional de base mínima en apoyo de sus intenciones, y a riesgo de perder su cargo, y hasta su empleo, salida frecuente, amenaza latente. Cómo oponer resistencia al temido mensaje “Lo pide el Ministro, lo requiere el secretario –con los que rara vez tienen contacto- lo ordena el subse”, frases tan remanidas como vigentes en el slang interno de la administración (por mencionar las versiones más educadas). 

Seguramente la intellitgenzia del complejo político-administrativo-empresarial (tachemos intellitgenzia y reemplacemos por establishment para evitar ofender la raíz del primer término) lo verá como impracticable por naive. Establishment de conclusiones tan inefables como inútiles hasta el presente. Pero basados en la evidencia de 40 años de democracia repitiendo esquemas y conductas, lo naive –o derechamente cínico- es sostener lo contrario. A ningún ministro le va a gustar seguramente que un Secretario de Estado designado por concurso (45) le maneje sus contratos, especialmente si aspira a conducir una cartera de negocios personales. Un externo, un extraño a su confianza. ¿Y para que necesitan privilegiar la confianza personal sobre la capacidad, conjunción de formación y experiencia? ¿Cuántos años –¿décadas?- hace que no se concursan estas posiciones designando gente dotada sólo de esa extraña confianza, a veces debutantes absolutos en la materia, la función y hasta en la gestión administrativa?     

Un titular de UOC de rango, capacidades y origen semejantes detentaría formación profesional, independencia técnica y capacidad de discusión, se podría sentar en la mesa de las decisiones de contratación y exponer directamente los fundamentos de cada elección como de cada desestimación, sea de oferta, sea de objeción, sea de aprobación. Más capaz, más resistente a las presiones espurias, menos manipulable.

Incluso se lo debería dotar de poder expreso de requisitoria para  evitar dilaciones propensas a otras prácticas corruptas en instancias posteriores a la adjudicación de certificación de entregas, prestaciones o avance de obra, o –al final del camino- ordenar la prelación de pagos (46), de modo de no desvirtuar en la tesorería la celeridad ganada en la contratación, cuando se frena la ejecución de la orden de pago, incluso con SIDIF de pago asignado, bajo el paraguas de reasignación de fondos o modificaciones presupuestarias de escasez.

Consecuentemente, el Órgano Rector debería jerarquizarse también, como mínimo, a la misma grada estructural de Secretaría de Estado. Actualmente tiene asignada la de subsecretaría y por mera lógica competencial no podría quedar anclada en una jerarquía inferior a la de los órganos (las UOC) sobre los que ejerce superintendencia, dictamina, y a los que impone reglas procedimentales .

3.2- REORDENAMIENTO NORMATIVO GENERAL: sería deseable adicionalmente discutir definitivamente -sabemos de una multiplicidad de proyectos infecundos-  y sancionar en el ámbito del Congreso Nacional una ley general de contrataciones del sector público que unifique procedimientos y previsiones reiteradas, en la continuidad del camino iniciado en 2.001 mediante la norma delegada hoy vigente, y la remplace por un sistema legal integral, que lo suplante y sintetice a su vez las leyes preexistentes para cada figura contractual en una suerte de código único al modo de la legislación vigente en España(47) o Italia (48) y sus normas complementarias y derivadas, disponiendo de capítulos específicos para lo que cada contrato tenga de propio y particular. Hoy aparece irrisoria la pervivencia de algunas disposiciones procedimentales de las Leyes N°13.0634 de Obra Pública y N°22.460 de Consultoría –por ejemplo- en abierta reiteración de idénticas previsiones del régimen general precitado, abonando una proliferación de normas unas veces repetidas, otras superpuestas, que restan claridad y accesibilidad a la comprensión y participación del potencial oferente como al control social y ciudadano. El buen derecho no repite, remite. De esta manera se suplantaría por vez primera el mosaico normativo vigente que, confuso y de difícil integración para el no especialista, se transforma en una barrera a la transparencia, competencia y eficiencia deseadas. Basta recordar en su momento los cuestionamientos y resistencias de la aplicación del Título I del Decreto Delegado N°1.023/01 al ámbito del contrato de obra pública, y las dificultades interpretativas que de inicio supuso su integración en aquel momento. Otro tanto ocurrió con su aplicación a las concesiones de obra públicas regidas por la Ley 17.520, no obstante la claridad de la disposición emergente del artículo 4° de la regla delegada de cita.

3.3. Creación del TRIBUNAL (ESPECIAL) DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, al modo de los que, con sus particularidades y diferencias existen en Perú desde 1961, en Chile desde 2003 y en Panamá desde 2006; o, en su ámbito específico, el Tribunal Central de Recursos de España, los recursos ante las Contralorías de Costa Rica y Nicaragua,  las protestas ante la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas de Paraguay o la instancia de incorfomidad del caso mexicano, todos de probada efectividad en la elucidación de conflictos y cuestiones inherentes a las contrataciones estatales. Un Tribunal de alta especialización, de naturaleza administrativa, con independencia financiera y funcional al modo del TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN ( T.F.N.) en materia de procedimiento tributario, cuyas resoluciones sólo sean revisables en instancia judicial, de inicio ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo que le corresponda por turno.  Que en nuestro caso incluso pueda revisar las sanciones impuestas por la O.N.C., pero también imponerlas cuando lo estime ajustado al caso y omitidas por ésta, así como la baja temporaria del SIPRO, del Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas u otros semejantes, y del REGISTRO DE INTEGRIDAD Y TRANSPARENCIA DE EMPRESAS Y ENTIDADES (RITE), como accesorias de multas u otras medidas represivas, e independientemente de la obligación del inicio de causas penales como órgano querellante cuando el caso lo amerite o limitándose a dar intervención al fiscal pertinente, según el modelo bajo el cual se lo regule.

3.4.Convocar la incorporación como accionistas de sociedades estatales –el 49% de YPF S.A. es una muestra- a empresas privadas inversoras, e incluso a empresas públicas que exhiban compromiso ambiental y democrático en nuestro país como en sus países de origen, si son externas y, sobre todo, en los terceros países en que desarrollen su actuación multinacional. Por ejemplo, firmas constructoras para fortalecer la composición no sólo de capital sino tecnológica de CORREDORES VIALES S.A.; o especialistas en ferrocarriles como RENFE-AVE de España, ALSTOM de Francia o FRECCIAROSSA de Italia para nuestras ADIF y SOFSE, previa transformación en sociedades anónimas. Tales participaciones nunca podrían superar el mentado 49%, de manera de retener la adopción de las decisiones estratégicas en cabeza del Estado Nacional titular de la mayoría accionaria.

4 – COROLARIO: CAMPANA DE PALO

Nada de esto garantiza la conversión sustentable de la producción y el consumo, ni la  erradicación definitiva de la corrupción, tan inherente al hombre como cada tentación de la voluntad. Las conductas, y no las normas, serán las que en definitiva prevalezcan en el campo de la realidad, pero cuanto más transparente sea la actividad contractual, más rápido y abierto sea el acceso a su proceder, más accesible sean los remedios defensivos de los perjudicados directos y de la ciudadanía, más consecuencias jurídicas disuadirán esa voluntad de delinquir.    

Estas ideas se orientan -sin ingenuidad, aunque con vehemente urgencia- en la búsqueda de nuevas estructuras, no más burocracia; y más controles, no más trabas, ya que los medios digitales podrían permitir la vista completa y simultánea de cuántos sujetos se habiliten, dotados de roles de interacción (como operadores, administradores o como terceros oferentes, ONGs, o simples ciudadanos),  sin necesidad de remisiones o plazos adicionales, lo que permitirá sí - en cambio- proporcionar unos días más en el procedimiento de selección al acceso a la información y a la posibilidad de usar los mecanismos defensivos apuntados.

En este camino, cometer errores tal vez sea inevitable, pero dejar todo como está e insistir con lo mismo, bajo ropajes digitales o pretendidas reformas de superficie, es imperdonable. Declamar transparencia y gobierno abierto con ofertas digitales ciegas e impugnaciones prohibitivas mediante garantías imposibles, y la adopción de posteriores decisiones sin conocimiento del control interno, implica exactamente eso.

Estas propuestas apuntan a concretizar viejos anhelos de muchos profesionales y ciudadanos concernidos y preocupados por el desempeño estatal, repetidamente desvirtuados a través de renovados desvíos estructurales y herramientas de marketing que disfrazan de completas reformas que, unas necesarias y correctas, otras de mero camouflage, terminan inconducentes o auto privadas de efectos.

Nuevamente se abre otra oportunidad para encaminar nuestro país a un orden y progreso económico-social tan necesarios como reclamados por el conjunto del pueblo argentino; en ese norte, la gestión estatal constituye un instrumento privilegiado y válido para lograrlos, y las contrataciones públicas, como herramienta de concretización de las políticas públicas que les den cauce y, en simultáneo, a través del repetidas veces mentado poder de compra estatal, como medio de influencia sobre los mercados privados de producción y transporte, y aún -indirectamente- de consumo, pueden ser vehículo de aceleración de la economía circular y el consumo responsable. Al mismo tiempo se profundizaría el cumplimiento de las metas derivadas de los ODS. No hay tiempo para cavilaciones ni para otra década de medidas facultativas, de recomendaciones y sugerencias que amén de válidas carecen de fuerza ejecutoria. La Agenda 2030 es hoy, y el hábitat planetario, tanto como la pobreza y la injusticia social no pueden esperar. Estas ideas apuntan, sin mayores pretensiones, a facilitar una mejora mediante el señalamiento de medidas concretas, operativas, para el logro de condiciones efectivas de transparencia y sustentabilidad en el ámbito del Estado Nacional. Espero que algunas de ellas tengan recepción y no se reduzcan a sordos ruidos como de campana de palo, alcanzando su concreción. Sin más, con la experiencia en contrataciones de casi las mismas décadas que llevamos de democracia, y la desesperación propia del padre que ve cada vez más comprometido el medio ambiente y el entorno social que habrán de recibir sus hijos como herencia, apelamos otra vez al derecho administrativo como herramienta de cambio en favor del bienestar general, que no es cosa distinta del interés público que lo justifica y al que sirve.       

Hugo Ismael TORRES

Abogado UNLP, Especialista en Derecho Administrativo UB + U de Roma “La Sapienza”, Doctorando en Ciencias Jurídicas UCA

---------------------------------------------------------------------------------------NOTAS:

(1) Técnica entendida - con FERRATER MORA (1994)- como “…una habilidad mediante la cual se hace algo -según su etimología griega-…no es, sin embargo, cualquier habilidad, sino una que sigue ciertas reglas… En general, téchne es toda serie de reglas por medio de las cuales se consigue algo.” El resaltado es propio de esta transcripción. FERRATER MORA, José, Diccionario de Filosofía, Tomo IV, Q-Z, pp.3450/3453, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1ra edición revisada, aumentada y actualizada, 1994.

(2) Así lo refleja el artículo 3° del Manual de Procedimiento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, aprobado como Anexo de la Disposición ONC N°62/16: “Artículo 3°. PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES. El plan anual de contrataciones, así como sus correcciones en base a ajustes originados en las modificaciones de crédito presupuestario, en la asignación de cuota presupuestaria o en otras razones, deberá ser enviado por la Unidad Operativa de Contrataciones mediante correo electrónico desde una cuenta institucional a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a la dirección paconc@modernización.gob.ar, utilizando el formulario que difunda la citada Oficina a su sitio de Internet.”

(3) BOBBIO, Norberto, Democracia y secreto, trad.de AURELI Ariella y FERNÁNDEZ SANTILLÁN, José F., México, FCE, 2013, p.32.

(4) “Capítulo III – PROGRAMACIÓN DE LAS CONTRATACIONES. Artículo 8°: Las unidades operativas de contrataciones elaborarán el plan anual de contrataciones, de conformidad con los créditos asignados en la respectiva Ley de Presupuesto, el que será aprobado por el titular de las mismas o autoridad superior competente. A tales fines las unidades requirentes deberán brindar la información que les requiera la unidad operativa de contrataciones. Cuando la naturaleza de las actividades, las condiciones de comercialización u otras circunstancias lo hicieren necesario, se efectuará la programación por períodos mayores a UN (1) año. En estos casos, los planes se ajustarán a las previsiones el artículo 15 de la Ley N°24.156 y sus modificaciones. La OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES centralizará la información resultante de los planes anuales de contrataciones y los difundirá en su sitio de internet o en el sitio de internet del sistema electrónico de contrataciones.” Lo que resalamos en negrita es, precisamente, lo que postulamos modificar para invertir la lógica del sistema, y con ella su precisión y mayor correlato con la realidad derivada; lo que requerirá de modificación de este texto y del arriba citado artículo 4° del Manual de Procedimiento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.

(5) La Formulación de los Anteproyectos de Presupuesto se rige por las previsiones emanadas de la Disposición ONP N°151/21 que aprobó el respectivo Manual para la Formulación Presupuestaria de la Administración Pública Nacional 2022-2024, asequible en https://www.economia.gob.ar/onp/sistema/index.php#instructivos

(6) Recordemos que el artículo 26 de la Ley N°24.156 establece el término obligacional para la entrega del Proyecto de Ley de Presupuesto al Congreso Nacional por parte del Poder Ejecutivo Nacional, con vencimiento el 15 de septiembre. Dicho proyecto, según esta norma, deberá estar acompañado de un mensaje que explicite los objetivos de política pública a alcanzar, y la metodología utilizada para realizar las estimaciones de recursos y de las autorizaciones para gastar (créditos presupuestarios).

(7) El CONSEJO NACIONAL DE COORDINACIÓN DE POLÍTICAS SOCIALES (CNCPS) en el ámbito de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS es el órgano a cargo de la coordinación de las acciones necesarias para la implementación de la “Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible” aprobada por Resolución N°70/1 de la ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS en fecha 25 de septiembre de 2015, así como articulador con aquellos organismos internacionales relacionados con los postulados de dicha Agenda, conforme establecen los artículo 1° y 4° del Decreto N°499/17. En ese orden, viene desarrollando desde 2017 la coordinación de las acciones de vinculación de los ODS, sus metas e indicadores con los distintos programas y proyectos que conforman la expresión presupuestaria del obrar anual de los entes y jurisdicciones del Estado Nacional, así como las de adaptación local de los ODS en provincias y municipios. El resultado de tal labor de vinculación puede contemplarse en el capítulo correspondiente al Mensaje de Elevación al Honorable Congreso de la Nación del Proyecto de Presupuesto 2023, pp.120/128, de aplicación para el ejercicio financiero en curso.

(8) Genéricamente, las Contrataciones o Compras Públicas Sostenibles (CPS) encuadran específicamente en el ODS 12, Meta 12.7; más cada objeto contractual en particular puede servir o contribuir al logro de uno o más ODS, por ejemplo los referidos a infraestructuras resilientes (ODS 9), ciudades, viviendas y transportes seguros y sustentables (ODS 11), agua limpia y saneamiento (ODS 6), trabajo decente (ODS 8) etc.

(9) El PLIEGO ÚNICO DE BASES Y CONDICIONES GENERALES PARA LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS aprobado por Disposición ONC N°63/16 (DI-2016-63-E-APN-ONC#MM) lo instituye en su artículo 47. “PLAZO DE PAGO. El plazo para el pago de las facturas será de TREINTA (30) días corridos, salvo que el pliego de bases y condiciones particulares se establezca uno distinto. Sin perjuicio de ello, los pagos se atenderán considerando el programa mensual de caja y las prioridades de gastos contenidas en la normativa vigente. …” El artículo 13.11 de su similar para contratos de obras públicas contiene una previsión semejante para el pago de los certificados de obra (IF-2019-68464597-APN-DNCOPRCYFC#JGM, pp.87 y 88), el que fue aprobado por Disposición ONC N°22/2019 (DI-2019-22-APN-ONC#JGM). En tanto los regímenes locales presentan disposiciones similares, vgr: artículo 28 del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES: “El pago se efectuará a través de la Dirección General de Tesorería dentro del plazo de TREINTA (30) días de presentación de la respectiva factura.” La norma aclara que el plazo corre desde la fecha de presentación, no de emisión, de la factura, ambas lógicamente posteriores a la recepción definitiva del bien o del servicio, con lo cual el plazo entre la entrega del bien o la realización del servicio distan un tiempo mayor de 30 días hasta su pago, con el costo financiero implícito correspondiente, temas de frecuente discusión entre las UOCs con proveedores y prestadores.  

(10) Artículo 63 del Reglamento de Compras y Contrataciones aprobado por Resolución N°1127/22.

(11) Los contratos de obra y de concesión de obra suelen comprender también como obligaciones principales la expropiación y entrega de los terrenos -cuando aquella no está concluida al momento de la licitación-, de canteras y maquinarias de propiedad del ente licitante, de replanteo de planos y croquis, de acopio de materiales, entre varias otras; así como los de servicios el de insumos o puesta a disposición de vehículos, según los objetos de cada uno; más todo ello corresponde que sea objeto de un particularizado examen casuístico que excede los alcances del presente análisis.

(12) La doctrina argentina suele distinguir de la generalidad de los contratos públicos a los de concesión de servicios públicos -agua y saneamiento, energía eléctrica, gas, transportes, etc – en los que la mayor incidencia del interés público comprometido exige del concesionario un grado superior de disponibilidades financieras en aras de soportar la continuidad de la prestación frente a atrasos tarifarios, de desembolso de subsidios, etc. Así, entre varios, COMADIRA, Julio Pablo (2007, La excepción de incumplimiento contractual en el derecho administrativo, en Cuestiones de Contratos Administrativos, Jornadas de la Universidad Austral en homenaje a Julio Rodolfo COMADIRA, Buenos Aires, 2006, pp.695 a 704.

(13) Boletín Oficial de la Provincia de Mendoza de fecha 25 de junio de 2015.

(14) Artículo 30. MORA. “En caso de producirse la mora en el pago, será de aplicación la tasa pasiva del Banco de la Ciudad de Buenos Aires para operaciones de plazo fijo a TREINTA (30) días. El acreedor tiene hasta TREINTA (30) DÍAS después de haber hecho efectivo el cobro de su crédito para presentar el reclamo correspondiente ante la Dirección General de Tesorería. Vencido dicho plazo pierde todo derecho a su reclamo.” (IF-2023-15586187-GCABA-DGCYC)

(15) (DI-2023-333-GCABA-DGCYC)

(16) Llamado del MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES N°15/2021 (ID 394.977) de la REPÚBLICA DEL PARAGUAY, bajo el régimen de la Ley N°6086/2018 que aprobó el “Acuerdo entre el Gobierno de la República Federativa del Brasil y la República del Paraguay para la construcción de un puente carretero internacional sobre el Río Paraguay entre las ciudades de Carmelo Peralta (Alto Paraguay) y Porto Murtinho (Mato Grosso do Sul)”. Dicha regla establece una tasa de interés resultante del “…promedio de las tasas máximas activas nominales, anuales, percibidas por los bancos por los préstamos de consumo en moneda nacional al plazo de ciento ochenta días, determinada por el Banco Central del Paraguay para el mes anterior de la constitución de la obligación y publicado en diarios de difusión nacional.”, pag. 57.

(17) Su última versión es la Sexta Edición Actualizada 2016, disponible en la página web de la OFICINA NACIONAL DE PRESUPUESTO (ONP), Órgano rector del Sistema de Presupuesto del SECTOR PÚBLICO NACIONAL: https://www.economia.gob.ar/onp/documentos/manuales/clasificador16.pdf

(18) Allende otras especificidades como la moneda del gasto y su fuente de financiamiento.

(19) Excepto aquellas obras, o proyectos o acciones de inversión que por su menor magnitud, características similares y/o plazo de ejecución corto puedan categorizarse en conjunto como “proyectos agrupados”, comúnmente denominados “bolsas”, en los términos del propio Anexo I a la Resolución N°1/2021 de la entonces SECRETARÍA DE EVALUACIÓN PRESUPUESTARIA, INVERSIÓN PÚBLICA Y PARTICIPACIÓN PÚBLICO-PRIVADA (IF-2021-29400388-APN-DNIP#JGM y RESOL-2021-1-APN-SEPIYPPP#JGM, respectivamente).

(20) Creado a su tiempo por Decreto N°720/1995, artículo 3° y ss; como base del inventario de PINs al que se integra el sistema de formulación presupuestaria entre cuyas múltiples normas podemos resaltar las más recientes: Resolución N°2/23 de la SECRETARÍA DE GABINETE de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, que fijó los criterios de determinación de las brechas sectoriales de la infraestructura pública y la consecuente Disposición N°2/23 de la DIRECCIÓN NACIONAL DE INVERSIÓN PÚBLICA, también en el ámbito de la JGM.

(21) “Las clasificaciones de los proyectos, las agregaciones de los mismos y la estructura analítica deberán ser compatibles con la estructura presupuestaria.” Conforme establece el párrafo final del artículo 12 de la Ley N°24.354.

(22) Según dispone el artículo 14 de la precitada Ley N°24.354.

(23) Ver DEL BOCA Vanesa, RAFFOUL Sara y TORRES, Hugo I. (2010), El presupuesto como punto de partida de la transparencia en las contrataciones públicas: la publicidad anticipada del plan de compras y obras, Jurisprudencia Argentina, Sección Doctrina, Buenos Aires, 2010.

(24) Por citar los más directamente vinculados a las contrataciones objeto del presente trabajo, y sin desconocer la importancia de imponer igual operatividad a los sistemas de venta de bienes inmuebles SUBAST.AR, por ejemplo.

(25) Así se ha designado en este sistema (número de orden) al espacio de cada actuación administrativa unívoca -independientemente de su extensión- que suplanta al/los folio/s o página/s regulares en un expediente tradicional bajo soporte escrito en papel.

(26) Decreto N°31 de fecha 20 de enero de 2023 (DCTO-2023-31-APN-PTE-Disposiciones)

(27) CASSAGNE, Juan Carlos, Los grandes principios del derecho público. Constitucional y administrativo, LA LEY, Buenos Aires, 2015, pp. XII y XIV.

(28) Anexo I de la Ley 24.354.

(29) Es la cantidad que requiere la autorización y aprobación de pliegos para licitaciones, concursos o subastas por una autoridad de rango de subsecretario o nivel equivalente conforme el Anexo al artículo 9° del Decreto N°1344/07 reglamentario de la LAF, resultante de su redacción según artículo 2° del Dec. 820/20; entre las normas asignatorias de tales categorías y competencias.

(30) Disposición de la Oficina Nacional de Contrataciones N°25 de fecha 26 de junio de 2023 (DI-2023-25-APN-ONC#JGM) que aprueba a través de otros tantos anexos, once Fichas de Recomendación para Compras y Contrataciones Sostenibles, cada una destinada a un rubro u objeto contractual determinado, entre ellas: servicios de catering y limpieza, adquisición de equipos de climatización, productos de iluminación, papel para uso general de oficina, heladeras y freezers, etc.

(31) TORRES, Hugo Ismael, Sustentabilidad social del trabajo agrario a través de la contratación administrativa, en INFOJUS Edición Digital, Octubre de 2013; y en Revista da Advocacia-Geral da Uniao (AGU), Escola da Advogacia-Geral da Uniao, República Federativa do Brasil, Ano XIII, N° 40, Brasilia-DF, abril/junio 2014.

(32) En rigor se trata de la Evaluación Prospectiva de la Contratación de Obra Públicas en la Administración Pública Nacional, desarrollada por el MOP bajo el auspicio del BANCO MUNDIAL (BIRF-AIF) y el BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID), publicada en Noviembre de 2020, bajo la Metodología para la Evaluación de Sistemas de Adquisiciones Públicas, en su designación original en idioma inglés: Methodology for Assesing Public Procurement Systems - MAPS.

(33) Reglamento de Compras y Contrataciones aprobado por Resolución N°1127/22 (RESOL-2022-1127-INSSJP-DE#INSSJP) y modificatorias: Resolución N°12/23 (RESOL-2023-12-INSSJP-DE#INSSJP) y un MANUAL DE PROCEDIMIENTO DE COMPRAS Y CONTRATACIONES, cuyo texto actualizado como última modificación realizada por Disposición N°191/23 (DI-2023-191-INSSJP-GAD#INSSJP) obra como una suerte de reglamentación de aquel Reglamento, según luce en una gran cantidad de artículos “Sin reglamentar” (sic) conforme la técnica legislativa adoptada. De paso cabe comentar que la página de web de PAMI contiene una agenda o “Calendario de Aperturas” de convocatorias de contratación, con la indicación “Para ver la Petición de Oferta haga click sobre el número de expediente”, no obstante, en la columna respectiva de la agenda, de 7 convocatorias, sólo una cuenta con número de expediente, en consulta efectuada el 12 de octubre de 2023, haciendo imposible el acceso al pliego respectivo (open data) y a toda interacción con la licitación.

(34) Podemos hacer un largo inventario de organismos y sociedades públicas que terminan imitando en su reglamento de contrataciones las previsiones el Decreto N°1.030/16, y a veces hasta sus procesos, todo lo cual podría ser objeto de una concienzuda revisión en aras de priorizar la sustentabilidad y la integridad prácticas de cada uno.    

(35) Léase Leyes 18.875 y 27.437.

(36) Expediente N°64588716.

(37) OFICINA ANTICORRUPCIÓN, PAMI. Un ejemplo de políticas de transparencia, Buenos aires, 2007, pp.25/29.

(38) OFICINA ANTICORRUPCIÓN, Resolución N°3/2021, reglamentada por su similar N°25/2022.

(39) El párrafo segundo del mentado artículo 20 establece: “Las jurisdicciones o entidades podrán dejar sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnización alguna en favor de los interesados u oferentes.”, como vemos, nada dice la norma respecto de su motivación, la que sin embargo se descuenta por tratarse de un acto administrativo bajo las exigencias constitutivas del artículo 7° de la Ley N°19.549, conforme sí establece -por si cupiera duda u hiciese falta- el inciso g) del artículo 11 del mismo Decreto Delegado, de manera un tanto redundante ya que dicha exigencia viene impuesta por la propia naturaleza del acto.

(40) ACCETTO Torquato, La disimulación honesta. Obra pionera sobre integridad y transparencia, o su elusión simulada, en el estado-principado florentino post-renacentista, édita en Florencia en 1641, reimprimida entre nosotros por El Cuenco de Plata, Buenos Aires. 2005.

(41) “Artículo 1°.- Créase la AGENCIA NACIONAL DE DISCAPACIDAD, como organismo descentralizado en la órbita de la SECRETARÍA GENERAL de la PRESIDENCIA DE LA NACIÓN, que tendrá a su cargo el diseño, coordinación y ejecución general de las políticas públicas en materia de discapacidad, la elaboración y ejecución de las acciones tendientes a promover el pleno ejercicio de los derechos de las personas en situación de discapacidad…” contralor que, en términos amplios, cabría encuadrar dentro de las acciones resaltadas en negrita.

(42) REGISTRO PÚBLICO DE EMPLEADORES CON SANCIONES LABORALES, establecido por la Ley N°26.940, cuya inclusión impide la adjudicación de contratos públicos de suministro, asequible en: http://repsal,trabajo.gob.ar/Empleador.

(43) Numeral 6.15. del PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES GENERALES PARA LAS CONTRATACIONES DE OBRAS PÚBLICAS: “La impugnación del dictamen de evaluación deberá ser acompañada de un depósito bancario en dinero en efectivo, realizado en el BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA a favor del  Contratante, o en su defecto en la forma que establezca el PCP -Pliego de Cláusulas Particulares- por un monto equivalente al CERO COMA CINCO -sic- (0,5%) DEL presupuesto Oficial, salvo que el PCP establezca un monto mayor, el que no podrá ser superior al DOS POR CIENTO (2%) del Presupuesto Oficial.”, texto aprobado por Disposición N°22/2019 de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES (DI-2019-22-APN-ONC#JGM).

(44)  Conforme artículo 11 de la Ley 27275, que a renglón seguido aclara que “El plazo se podrá prorrogar en forma excepcional por otros quince (15) días hábiles de mediar circunstancias que hagan razonablemente difícil reunir la información solicitada.”, que no sería del caso ya que toda ella deberá regularmente constar en el COMPR.AR o CONTRAT.AR., sistemas que presentan las limitaciones de acceso señaladas.

(45) Concursos en los que tomen parte dentro del Comité de Selección u órgano equivalente la ONC, la SIGEN y la AGN, entiendo que la presencia de esta última no consistiría en una rimbombante violación al principio de separación de poderes, sino más bien a un tercero fuertemente imparcial. Podrá haber acuerdos, pero cada vez se complejiza más la manipulación de la selección que cerrada dentro de una misma jurisdicción o entidad.

(46) Bastaría extender al titular de la UOC, así entronizado, la facultad en principio excepcional que detentan secretarios, subsecretarios y funcionarios de rango de rango equivalente, de solicitar a la TESORERÍA GENERAL DE LA NACIÓN la priorización de pagos; ello mediante su sola inclusión en el artículo 1° de la Resolución N°215/05 de la SECRETARÍA DE HACIENDA. No escapa a mi conocimiento que también hoy, al requerirla todas las jurisdicciones y entidades para inumeras facturas, tal excepción se halla desvirtuada y existe una montaña -virtual, eso sí, vía GDE- de notas de prelación acumuladas a la espera de disponibilidad de cuota de pago. 

(47) Ley 8/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector (LCSP).

(48) Codice dei contrati pubblici, Decreto Legislativo N°163/2006, de 12 de abril, modificado por su similar N°36/2023 del 31 de marzo, en cumplimiento del artículo 1° de la Ley 21 de 2022.

(49) Para un tratamiento exhaustivo del tema es largamente recomendable la obra de Juan Carlos MORÓN URBINA El recurso ante tribunales especiales en materia de contratación pública. Instrumento participativo para preservar la integridad en las compras públicas., Pontificia Universidad Católica del Perú, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022.

 

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Autor

Hugo Ismael Torres