Los Programas de Integridad y el Registro de Integridad y Transparencia para Empresas y Entidades

Por Manuel Alderete[1]

 

1. Introducción. El necesario cambio cultural hacia el respeto por la ley

Hernán Cortés levanta frente a los colonos de estas tierras la Real Cédula de la Junta de Valladolid que prohibía las reparticiones de indios y acuña una desgarradora frase “se acata, pero no se cumple”[2].

El eco de esas palabras resuena como un grito casi fundacional de la cultura argentina: la falta de cumplimiento del ordenamiento jurídico que nos ha causado un tremendo daño como sociedad y como individuos.

Ya a principios de los 90, el gran jurista Carlos Nino enseñaba sobre la situación de “anomia boba” que genera nuestra tendencia por escapar del ordenamiento jurídico y cataloga a la corrupción como uno de los grandes males de un país al margen de la ley[3]. Las consecuencias fueron nefastas para toda la sociedad, incluso para aquellos que pretendieron beneficiarse con actos delictivos o ilegales.

La devaluación constante de nuestra moneda, la recalcitrante inflación, el sideral riesgo país que nos aísla del mundo, las frecuentes y multimillonarias condenas en tribunales arbitrales internacionales o en sedes judiciales extranjeras, la proliferación del crimen organizado, son todas consecuencias que tienen una raíz común: la corrupción y el incumplimiento generalizado de la ley[4].

En el plano de las contrataciones públicas, la falta de transparencia y la corrupción generan altos costos para el sistema con un impacto casi inmediato y fulminante para el desarrollo. Primero, la corrupción encarece las contrataciones administrativas de forma directa e indirecta. Directa, porque el contratista deberá cargar en el precio del contrato el sobrecosto que le generan los retornos o “pagos no deseados”; e indirecta porque aumenta considerablemente los riesgos de una inversión. Sin reglas claras y expuesto al arbitrio de los funcionarios, el contratista se enfrenta al riesgo constante e impredecible de un cambio en las reglas de juego que lo perjudique. Ese mayor riesgo, por supuesto, se volcará en el precio de su oferta. Segundo, la falta de seguridad jurídica ahuyenta inversores serios y legítimos, lo que priva al país de la oportunidad de atraer inversiones extranjeras y celebrar contratos más económicos y con mejor calidad. Tercero, la falta de transparencia crea barreras de entrada para nuevos jugadores, achicando el mercado y generando incentivos para que las (pocas) empresas prestadoras eviten la competencia y generen sobreprecios[5]. Las consecuencias negativas pueden seguir.

Pero es importante tener presente que cada vez que hay un funcionario corrupto hay un ciudadano que también lo es. Las faltas en materia de integridad en las contrataciones públicas son siempre compartidas. El sector privado es un actor clave en el sistema de integridad pública tanto porque es autor de conductas reprochables como por su potencialidad para convertirse en una fuerza positiva que promueva reformas de integridad corporativa y refuerce el cumplimiento de buenas prácticas y de transparencia en las contrataciones públicas[6]. Por eso el propósito de este trabajo es describir algunas de las principales iniciativas para lograr promover el cambio desde el sector privado y apoyar las prácticas de integridad en las empresas contratistas del Estado nacional.

Se propone entonces un análisis enfocado especialmente en dos herramientas centrales: los Programas de Integridad y el flamante Registro de Integridad y Transparencia para Empresas y Entidades (“RITE”).

 

2. Los Programas de Integridad

En el marco de un ambicioso proyecto para ingresar como miembro de la OCDE[7] y en cumplimiento de diversos compromisos internacionales (i.e. la Convención Interamericana contra la Corrupción[8], la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales - OCDE[9] y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción[10]), se aprobó la Ley N° 27.401 que establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, con o sin participación estatal.

En lo que a este trabajo interesa, la mencionada Ley dispone que las personas jurídicas podrán implementar Programas de Integridad “consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley” y que la existencia de un programa de integridad adecuado (i.e. que guarde relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica), “será condición necesaria para poder contratar con el Estado nacional en el marco de los contratos que”: (i) por su monto deban ser aprobados por autoridad con rango no inferior a Ministro[11]; y (ii) sean contratos de compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de bines y dominio público y privado del Estado Nacional, obra pública, concesión de obra pública, participación público-privada y concesión o licencia de servicios públicos[12].

Se prevé también que la existencia de Programas de Integridad como condición necesaria para contratar con el Estado Nacional, en todos los procedimientos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 27.401, deberá ser acreditada junto con el resto de la documentación que integra la oferta, de conformidad con las normas que rigen cada procedimiento de contratación[13].

Además de poder contratar con el Estado en los casos mencionados, el hecho de contar con Programas de Integridad es fundamental para: (i) crear una cultura empresarial de cumplimiento con las normas de prevención de la corrupción; (ii) capacitar al personal y a los ejecutivos en la prevención y reconocimiento de riesgos o situaciones de corrupción; (iii) generar un procedimiento de detección temprana de riesgos y mitigarlos; (iv) tener una mejor reputación y buen nombre en el mercado; (v) lograr mejores herramientas para prevenir el fraude interno y fortalecer el compromiso de los trabajadores con los intereses y objetivos de la compañía; (vi) atraer recursos humanos de calidad; y (vii) mejorar, en definitiva, la competitividad y eficiencia empresarial[14].

Adicionalmente, la Ley N° 27.401 regula algunas consecuencias beneficiosas para aquellas compañías que cuenten con Programas de Integridad. Además de ser requisito para poder acceder a ciertas contrataciones con el Estado, la existencia de Programas de Integridad puede ser un atenuante ante una eventual sanción penal[15], eximir a una empresa de responsabilidad penal si se realiza una autodenuncia espontánea y se devuelve el beneficio obtenido[16] y puede constituirse como condición para acceder a un acuerdo de colaboración eficaz[17].

La Ley N° 27.401 prevé tres elementos obligatorios para todo Programa de Integridad: (i) un código de ética o, al menos, la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a directores, administradores y empleados, que guíen sus tareas para prevenir la comisión de delitos de corrupción; (ii) reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en contrataciones o interacciones con el sector público; y (iii) capacitaciones periódicas sobre integridad. A su vez se regulan una serie de elementos optativos aunque importantes para reforzar el contenido de todo Programa de Integridad como ser: (i) análisis periódico de riesgos y consecuente adaptación del programa; (ii) apoyo visible por parte de los cargos ejecutivos; (iii) canales internos de denuncia y políticas de protección a los denunciantes; (iv) sistema de investigación interno e imposición de sanciones efectivas a las violaciones del código de ética;(v) procedimientos para comprobar la integridad de terceros contratistas de la empresa, entre otros.

En octubre de 2018, la Oficina Anticorrupción (OA) dictó la Resolución N° 27 que aprueba los “Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401” (los “Lineamientos”)[18], cuyo principal objetivo es brindar un soporte técnico para el diseño y evaluación de Programas de Integridad adecuados así como mecanismos para evaluarlos de acuerdo a pautas objetivas.

Los Lineamientos parten de la base de que los Programas de Integridad deben ser diseñados a medida de cada empresa en función de sus características, objetivos y necesidades, así como el contexto en el que ésta opera y sus riesgos asociados. Se brindan pautas para el diseño y la implementación de Programas de Integridad en función de los parámetros exigibles por la ley: el riesgo propio de cada compañía, su dimensión y capacidad económica.

Los Lineamientos son muy didácticos en el establecimiento de pasos para diseñar Programas de Integridad y ensayan una buena metodología para la evaluación inicial de riesgos, previo a su diseño. Se reglamentan finalmente todos y cada uno de los contenidos que la Ley N° 27.401 dispone como obligatorios y optativos para los Programas de Integridad, consignando parámetros generales de diseño y pautas útiles de implementación[19].

En noviembre de 2019, la OA dictó la Resolución N° 36 por la que aprueba una “Guía Complementaria para la implementación de Programas de Integridad en PYMES” (la “Guía”). La Guía busca complementar a los Lineamientos con pautas específicas para empresas de menor tamaño en proceso de implementación de una cultura de integridad.

La Guía estructura una secuencia simple de pasos para que una PYME pueda seguir en le elaboración de su Programa de Integridad. Propone un esquema secuencial para facilitar esfuerzos que consiste en seis pasos: (i) compromiso de la organización en crear una cultura de integridad; (ii) evaluación de riesgos en función de la actividad de la empresa como elemento base para el Programa de Integridad; (iii) elaboración de un plan de acción en función del nivel de cada empresa de exposición al riesgo; (iv) implementación del plan de acción con asignación de recursos en función de la capacidad económica de cada PYME; (v) medición de impacto y mejora tras la aplicación del Programa de Integridad en un periodo de tiempo determinado con el fin de identificar sus fortalezas y debilidades, y realizar las actualizaciones necesarias; y (vi) comunicación interna y externa de políticas y procedimientos de integridad.

3. El RITE

Para colaborar con el sector empresario y acompañarlo en la implementación de los Programas de Integridad[20], la OA en cooperación con el Banco Interamericano de Desarrollo[21] emprendió en abril de 2019 la implementación de un registro de integridad y transparencia para empresas y entidades[22].

Luego de un proceso abierto, en el que participaron organismos públicos y privados, instituciones académicas, ONGs, cámaras y empresas, a principios de diciembre de 2022, la OA puso en funcionamiento el RITE.

El RITE tiene el objetivo de contribuir al desarrollo y mejora continua de los Programas de Integridad y, fundamentalmente, a promover el intercambio de buenas prácticas con interacciones entre privados y el sector público[23]. Se trata, en definitiva, de una herramienta que pretende ser ágil y de uso cotidiano para todas las empresas que busquen desarrollar o mejorar sus acciones o programas de integridad.

La inscripción y participación en el RITE requiere de la presentación de información relativa al Programa de Integridad de cada empresa o entidad con carácter de declaración jurada y permite a los usuarios visibilizar su compromiso con los negocios éticos, mejorar sus políticas de integridad mediante un intercambio dinámico entre los sujetos inscriptos y acceder a material orientado a potenciar el desarrollo y mejora constante de los Programas de Integridad[24].

Como los Programas de Integridad no son necesariamente verificados[25] por un organismo estatal o privado, el RITE funciona también como una plataforma para evaluar el grado de avance de cada Programa en función a un conjunto de criterios predefinidos que, entre otras cuestiones, tienen en cuenta: evaluación de riesgos, políticas y procedimientos de integridad, capacitación y comunicación al personal, compromiso de la alta gerencia, incentivos de compliance y medidas disciplinarias, gestión del canal de integridad, mejoras y revisiones continuas y debida diligencia de terceras partes[26].

En base a la información aportada por las empresas y entidades, y siguiendo estos parámetros de verificación predefinidos, el RITE clasifica a los Programas de Integridad según su grado de avance en tres niveles, asociados también al carácter de micro/pequeña, mediana o gran empresa:

• Nivel 1 que se corresponde con un Programa de Integridad Inicial;
• Nivel 2 que se corresponde con un Programa de Integridad Medio; y
• Nivel 3 que se corresponde con un Programa de Integridad Avanzado.

Se desarrollaron también dos módulos específicos que permiten a las empresas y entidades inscriptas presentar reportes de debida diligencia, que pueden ser compartidos con otros usuarios, y realizar consultas sobre información de otras empresas para mejorar o revisar aspectos críticos de sus Programas de Integridad. 

La inscripción en el RITE no es obligatoria para ninguna empresa pero es una buena medida para lograr que el Programa de Integridad de todo potencial contratista sea valorado positivamente en las licitaciones en las que participe. De hecho, el 29 de diciembre de 2022 la Oficina Anticorrupción y la Oficina Nacional de Contrataciones publicaron una comunicación en conjunto en la que establecieron que en aquellas licitaciones en las que sea obligatorio acreditar la existencia de un Programa de Integridad (conforme la Ley N° 27.401), este requisito puede cumplirse acreditando la inscripción en el RITE, o en su defecto con la declaración jurada que da cuenta de su existencia según el modelo aprobado por el Decreto 1169/2018[27].

Varias empresas grandes ya están registradas (e.g. Bayer, Metrogás, YPF, Colcar, YPF, Aerolíneas Argentinas, Correo Argentino, etc.[28]) en el entendimiento de que mejora su exposición frente al sector público y de que, más tarde o más temprano, el RITE se constituirá como una herramienta fundamental para fortalecer su compromiso ético, mejorar y actualizar constantemente sus Programas de Integridad y contribuir con la transparencia en las contrataciones públicas. 

4. Conclusión

El RITE puede constituirse como un punto de conexión entre la OA y las empresas y entidades contratistas del sector público para sembrar una verdadera cultura de integridad: convertir a los Programas de Integridad de meras formalidades a medios efectivos para transformar conductas a nivel corporativo y estatal.

La lucha contra corrupción y la falta de transparencia requiere de la participación activa de los organismos de control que terminen por erradicar las motivaciones para actuar por fuera del ordenamiento jurídico y generen un fuerte compromiso ético.

La corrupción afecta de manera directa la percepción de la ciudadanía respecto al sistema político nacional y socava su confianza en los gobiernos y las instituciones públicas[29]. Lo contrario también es cierto: una cultura empresaria convencida y comprometida por respetar la ley funciona como un acelerador para el cambio en el sistema de integridad pública.

 

[1] Abogado Senior en el estudio Saravia Frías. Magister en Derecho Administrativo graduado con honores y con tesis distinguida por la Universidad Austral. Profesor de derecho administrativo en grado y posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. Jefe de Gabinete de la Procuración del Tesoro de la Nación (2019).

[2] Relata Félix Luna que “Cuando el virrey o el gobernador recibían una cédula real, emanada del mismo monarca instalado en Madrid, la leía y se daba cuenta de que era un disparate, solemnemente convocaba a los funcionarios, al cabildo, a la Audiencia, al obispo, etcétera, y decía se acata pero no se cumple. Es decir, no desconocemos la autoridad del que dice ésto, pero (...) no lo aplico y lo archivo en un cajón. Esto se hizo muchas veces”. Luna, Félix; Argentina se hizo así, cuadernillo I, Agrupación de Diarios del Interior, Buenos Aires, 1993, páginas 40-41.

[3] Nino, Carlos, Un país al margen de la ley, Ariel, Buenos Aires, 2022, pp. 108 y ss.

[4] Es más que claro que existe una correlación directa entre niveles de corrupción y pobreza. Desde este punto, las normas y políticas de integridad son uno de los pilares fundamentales para lograr el bienestar económico y social así como el desarrollo de una nación. Cfr. OCDE, Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Integridad Pública, 2017, disponible en https://www.oecd.org/gov/ethics/recomendacion-sobre-integridad-es.pdf (último ingreso el 03/05/2023).

[5] Bonina, Nicolás, Diana, Nicolás, “Ética y cumplimiento normativo (compliance) en las contrataciones públicas: ¿Cómo transformar la cultura organizativa de un país?”, LL, Sup. Adm. 2019 (marzo), AR/DOC/319/2019.

[6] OECD, Estudio de la OCDE sobre Integridad en Argentina: Lograr un cambio sistémico y sostenido, Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública, OECD Publishing, Paris, 2019, pp. 277 y ss., disponible en https://doi.org/10.1787/g2g98f15-es (último ingreso el 03/05/20223).

[7] OECD, “La OCDE y Argentina: Una relación de beneficio mutuo”, disponible en https://www.oecd.org/latin-america/paises/argentina/ (último ingreso el 05/05/2023).

[8] Aprobada en 1997 por la Ley N° 27.759. Entre las disposiciones centrales de esta Convención se establece la el deber de los Estado de considerar “Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción” (art. 10.III), y de adoptar medidas para prevenir la corrupción incluyendo la “...promoción del uso de buenas prácticas comerciales entre las empresas y en las relaciones contractuales de las empresas con el Estado..” (art. 12)

[9] Aprobada en el 2000 por la Ley N° 25.319.

[10] Aprobada en el año 2006 por la Ley N° 26.097.

[11] Es decir para aquellos contratos cuyo monto supere los 50.000 Módulos si fue adjudicado por licitación o concurso público, o supere los 30.000 Módulos si fue adjudicado por compulsa abreviada o adjudicación simple. Cfr. Anexo al art. 9° de Decreto N° 1.030/2016. Desde el 02/02/2023 el valor del Módulo es de $8.000, conforme la Decisión Administrativa N° 76/2023.

[12] Cfr. arts. 22 y 23 de la Ley N° 27.401.

[13] Art. 3° del Decreto N°277/2018.

[14] Sobre el tema ver Verón, Alberto V., “Los Programas de Integridad del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas”, LL2018-E, 1157, AR/DOC/2188/2018; González Bautista, Emanuel, “¿Public Compliance Programs? (¿Programas Públicos de Cumplimiento?). Hacia la prevención de los delitos de corrupción mediante el control interno de las organizaciones públicas”, DPyC, 2019 (febrero), AR/DOC/2500/2018; Papa, Rodolfo G., “Cuestiones generales en el tratamiento de un programa de integridad”, LL 2018-E, 1152, AR/DOC/2248/2018.

[15] Art. 8° de la Ley N° 27.401.

[16] Art. 9° de la Ley N° 27.401.

[17] Art. 18° de la Ley N° 27.401.

[18] En cumplimiento del art. 1º del Decreto N° 277/2018 que estableció que la OA debía establecer los lineamientos y guías necesarios para el mejor cumplimiento de lo establecido por los arts. 22 y 23 de la Ley N° 27.401.

[19] Ver Sección 3 de los Lineamientos.

[20] En los Considerandos de la Resolución OA N° 3/2021 se menciona que “las buenas prácticas presentadas por otros países ante el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC) de la ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA) han demostrado la necesidad de colaborar con el sector empresarial en el acompañamiento y asesoría en la implementación de Programas de Integridad con la intención de ampliar el alcance de dichas políticas para incrementar la integridad en el sector privado y prevenir la comisión de actos de corrupción”.

[21] El Banco Interamericano de Desarrollo acompaña la iniciativa de creación del RITE en el marco de la cooperación técnica no reembolsable (AR-T1166) por el que se encuentra apoyando a la OA en el diseño e implementación de políticas de transparencia e integridad en la gestión pública.

[22] Resolución OA N° 3/2021.

[23] Cfr. Reglamento del RITE aprobado por Resolución N° 25/2022 de la OA, p. 1.

[24] Cfr. Reglamento del RITE aprobado por Resolución N° 25/2022 de la OA, p. 12 y ss.

[25] Según organizaciones reconocidas mundialmente como Transparency International, la verificación de los Programas de Integridad puede ser una herramienta útil para que los Estados obtengan garantías su existencia y calidad, y puedan considerar si cumplen con los estándares mínimos requeridos. Los beneficios del proceso de verificación incluyen el fortalecimiento del Programa de Integridad mediante la identificación de áreas de mejora, el cumplimiento de los requisitos futuros de calificación y la mejora de la reputación de la empresa. Cfr. Transparency International, Assurance Framework for Corporate Anti-Bribery Programmes, 2012, disponible en https://images.transparencycdn.org/images/2012_AssuranceFramework_EN.pdf (último ingreso el 05/05/2023).

[26] Cfr. Reglamento del RITE aprobado por Resolución N° 25/2022 de la OA, p. 13 y ss.

[27] Circular OA N° 4/2022 y Comunicación General ONC N° 18/2022, “Lineamientos para la acreditación de un Programa de Integridad como condición necesaria para contratar con el Estado Nacional conforme el Decreto 277/18”.

[28] Para más información ver https://www.rite.gob.ar/empresas (último ingreso el 05/05/2023).

[29] OECD, Estudio de la OCDE sobre Integridad en Argentina, ob. cit., p. 2