Por Jorge I. Muratorio[1]

Sumario: 1. Introducción; 2.   La incorporación de esta garantía a nuestro ordenamiento nacional, su aceptación por la PTN y la doctrina contraria; 3.      La PTN cambia el criterio y se opone a exigir garantías para impugnar actos licitatorios; 4. El régimen nacional de contrataciones y las reglamentaciones posteriores que persisten en la incorporación de la garantía de impugnación de actos licitatorios; 4.1. El RCAN; 4.2. Las reglamentaciones del RCAN; 4.2.1.El Decreto 436/2000; 4.2.2. El Decreto 893/12; 4.2.3.El RRCAN (Decreto1030/16); 4.2.4. El Manual de Procedimientos del RCAN; 4.2.5.      El Pliego Único de Bases y Condiciones Generales del RCAN; 4.2.6. El Pliego Único de Bases y Condiciones Generales del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional para las Contrataciones de Obras Públicas; a ONC y la PTN convalidan la exigencia de la garantía de impugnación de actos licitatorios; 6. Regulación del Principio de Gratuidad en el Procedimiento Administrativo Nacional; 7. Conclusiones. 

1.     Introducción

Hace pocos días tuvimos oportunidad de participar de la jornada “Aspectos centrales del derecho administrativo” en un cálido y justo homenaje al profesor Julio Rodolfo Comadira (1947-2005), por generosa invitación de su hijo el Dr.  Fernando COMADIRA, en evento organizado por el Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires y la Procuración del Tesoro de la Nación (en adelante “PTN”).

El tema asignado para la exposición fue el indicado en el título del presente. Precisamente hace varios años ya, tuvimos oportunidad de escribir “Acerca de la garantía de impugnación de la preadjudicación”, como parte de una obra colectiva en homenaje del profesor COMADIRA, y volvimos sobre el tema en diversas oportunidades, alineándonos a su pensamiento, ciertamente contrario a establecer garantías para impugnar actos de administración o administrativos dictados en el curso de un procedimiento licitatorio[2], por diferentes motivos que más adelante trataremos.

Veremos entonces que las enseñanzas de Julio Rodolfo COMADIRA -y de quienes se expresan en la misma línea- siguen plenamente vigentes en la materia, y ante nuevas reglamentaciones y cambios en los precedentes de la PTN al respecto, que persisten en establecer y legitimar este tipo de garantías, aquellas enseñanzas adquieren un inusitado y luminoso valor para impulsar la corrección de ese desviación y volver al cauce de la juridicidad, es decir, a permitir la impugnación de actos licitatorios sin tener que constituir tales garantías, que además se pierden cuando no se hace lugar a tales planteos. 

2.     La incorporación de esta garantía a nuestro ordenamiento nacional, su aceptación por la PTN y la doctrina contraria.

El requerimiento de una garantía para la impugnación de actos licitatorios, especialmente la preadjudicación -luego denominada dictamen de evaluación en el orden nacional-, se introduce normativamente en los procedimientos licitatorios de privatización de empresas públicas, más precisamente con la reglamentación del art. 18 de la Ley 23.696, Decreto 1105/89, el cual al efecto se estableció en orden a la licitación o concurso públicos (Incs. 1 y 2, aps. f y h) que:

“Existirá una garantía de impugnación, que deberá constituir quien formule impugnaciones, que le será devuelta en caso de ser acogida favorablemente su pretensión, o que perderá en la misma medida en que tal pretensión sea rechazada.” “El Pliego de Bases y Condiciones establecerá la forma y el mecanismo de determinación del monto de garantía, cuidando que éste no constituya un obstáculo al ejercicio del derecho de defensa.”

“La preadjudicación deberá establecer un orden de mérito y deberá ser decidida dentro del plazo máximo de CUARENTA Y CINCO (45) días hábiles contados desde la apertura, notificándose a todos los oferentes.” “Podrá ser impugnada cumpliéndose con la respectiva garantía dentro de los CINCO (5) días hábiles de notificada.”

Este requerimiento pasaría rápidamente a utilizarse en pliegos licitatorios de contrataciones públicas ordinarias[3].

La legalidad de este requisito es analizada por la PTN en el Dictamen N° 201 del 30/9/1992[4], atinente a la Licitación Pública Nacional e Internacional para la concesión del Ferrocarril San Martín, contratación que resultaba regida por la Ley 23.696, el Decreto 666/89,  el Decreto 1105/89, y, en lo pertinente y supletoriamente, por el Cap. VI de la Ley de Contabilidad, Decreto 5720/72 y la Ley 19.549 y su reglamento.

En ese caso, el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación establecía que la preadjudicación podía impugnarse dentro de los cinco (5) días de notificada, y, como requisito para considerar esa impugnación debía acompañarse a la misma una garantía, por un valor equivalente al medio por ciento (0,5%) de la oferta del impugnante, correspondiendo su devolución solo en caso de acogerse favorablemente la impugnación. Esta impugnación –se estableció- no tendría carácter suspensivo del trámite licitatorio, salvo que así lo disponga el licitante por razones de interés público o cuando se alegara fundadamente una nulidad absoluta.

En ese contexto, la preadjudicación se produjo en forma “condicionada”, esto es, sujeta a la condición suspensiva del cumplimiento dentro de determinado plazo, de los requisitos al efecto establecidos. Esta modalidad en la preadjudicación llevó al consorcio ubicado segundo en la preadjudicación, a considerar a aquélla como un verdadero “acto administrativo”, interponiendo recurso jerárquico en su contra, en lugar de la impugnación prevista en el pliego respecto de la preadjudicación. Así las cosas, se intimó a aquel consorcio a constituir aquella garantía, bajo apercibimiento de desestimarse la petición, lo cual también fue objeto de recurso jerárquico por ese oferente, bajo la misma línea argumental de considerar encontrarse cuestionando un acto administrativo y no el acto preparatorio denominado preadjudicación. Asimismo el consorcio mencionado obtuvo una medida cautelar autónoma suspendiendo los efectos de la preadjudicación hasta tanto se resolviera el recurso jerárquico contra ella interpuesto.

La Procuración entendió que “La exigencia en el Pliego de Bases y Condiciones de una garantía de impugnación (apartado 23.6), equivalente al medio por ciento de la oferta del impugnante, no significa en mi criterio una limitación de su derecho de defensa”. “Advierto con relación a la garantía en cuestión, que su monto no aparece como irrazonable ni limitativo para un oferente que posea serios cuestionamientos a la preadjudicación. Se trata de una garantía que representa un porcentaje sustancialmente inferior al de la tasa judicial que los litigantes deben integrar para obtener el acceso a los estrados judiciales, salvo supuestos de pobreza demostrada a través del beneficio de litigar sin gastos, posibilidad directamente inadmisible en un caso como el presente, en el que la solvencia del oferente constituye un requisito inexcusable para aspirar a la adjudicación.”[5]

Asimismo se agregó que la inclusión de la garantía de impugnación en el Pliego de Bases y Condiciones permite a los oferentes efectuar las necesarias previsiones debiéndose concluir que al no efectuar impugnaciones al referido Pliego, ni requerir aclaraciones, significa que el recurrente ha consentido dicha cláusula, al propio tiempo que tampoco había existido en el caso un cuestionamiento de la misma por parte de aquél, lo cual llevó a concluir que la aceptación de las cláusulas del Pliego “...sin observaciones ni reparos, excluye la admisibilidad de la impugnación posterior”, alineándose con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual el voluntario sometimiento a un régimen jurídico sin reservas expresas comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional.

La crítica de Julio Rodolfo COMADIRA a este dictamen tan fundamentada como  fulminante, oponiéndose a la procedencia de exigir la constitución de garantías como requisito para deducir impugnaciones contra actos licitatorios (v.gr. preselección, preadjudicación y adjudicación)[6] se expuso en estos términos que es conveniente recordar de modo textual: 

“A nuestro juicio, esa exigencia contradice principios esenciales del procedimiento administrativo, en especial recursivo, respecto de los cuales no existe motivo alguno para aparatarse en el ámbito de la licitación pública”.

“En efecto, además de no guardar coherencia con la característica de gratuidad propia, en general, del procedimiento administrativo, contradice, también, la idea de considerar al particular (en el caso, oferente) como un colaborador de la Administración, aún cuando concurra a la defensa de sus derechos subjetivos”.

“Así, pues, cabe preguntar: si el particular es, por definición colaborador de la Administración en el procedimiento administrativo, incluso en el ámbito recursivo, ¿por qué, entonces, deberá garantizar económicamente su participación?

“ ¿Los recursos administrativos, no son, acaso, además de un medio de defensa de intereses individuales, un procedimiento de autocontrol de la Administración en la búsqueda de la verdad, la justicia y la eficacia?”

“ ¿Cuál es el sentido de poner obstáculos a esa participación privada? Se dirá que con tales exigencias monetarias se disuaden las impugnaciones obstruccionistas y se provee, así, a la celeridad de trámite administrativo.”

“Desde nuestro punto de vista, las impugnaciones particulares no deben ser valoradas, institucionalmente, como obstrucciones al accionar administrativo. Ciertamente puede haberlas de esa clase; y, en realidad, la experiencia administrativa lo demuestra. Sin embargo, la regulación recursiva no puede partir de esa base patológica, porque la regla, en nuestra opinión, sigue siendo la contraria.”

“Por lo demás: ¿no brinda el art. 12, LNPA, al consagrar como principio el efecto no suspensivo de los recursos administrativos y contemplar, asimismo, las excepciones a él, un instrumento adecuado para que el accionar administrativo no se entorpezca indebidamente a causa de los cuestionamientos a causa de los cuestionamientos privados?”

“En nuestra opinión, la exigencia de garantías de impugnación en el ámbito del procedimiento licitatorios es contradictoria con la esencia misma del procedimiento administrativo recursivo y, además, conspira con la transparencia del ejercicio de la función administrativa del Estado, consagrada expresamente como principio general en gestión de las contrataciones, en el art.3, inc. c), del decreto 1023/2001.”

Compartimos claramente ese punto de vista, agregando que tales garantías resultan finalmente disuasorias de las presentaciones de los interesados u oferentes que, en una etapa tan importante podrían aportar -desde su expertise-  valiosos argumentos para que se llegue a una mejor decisión adjudicataria. Ese efecto disuasivo tiende a generar una falsa apariencia de regularidad a la licitación, pero desalentar los cuestionamientos a actos licitatorios no es el modo de otorgar mayor validez a lo actuado.

3.     La PTN cambia el criterio y se opone a exigir garantías para impugnar actos licitatorios

Posteriormente la PTN fue más al fondo y llegó a cambiar sustancialmente el criterio sostenido en Dictámenes 202:151, para adoptar la posición coincidente con la pregonada por Julio R. COMADIRA y otros. Esto fue lo que ocurrió en el Dictamen 117 del 03/5/06, registrado en Dictámenes 257:151. En este dictamen se veda la posibilidad de que se establezca válidamente en un pliego de condiciones particulares de contratación, la previsión de sujetar la admisibilidad de la impugnación de la “preadjudicación” o “dictamen de evaluación” a la constitución de una garantía -mediante un depósito equivalente al 1% del valor económico de la oferta-, reintegrable en caso de admitirse los fundamentos de aquélla.

La cláusula proyectada que dio lugar a ese pronunciamiento, textualmente establecía: “Depósito por impugnaciones. El oferente que estime necesario interponer ante la ARMADA una impugnación/observación en relación al Dictamen de evaluación de oferentes, deberá indefectiblemente efectuar en el  mismo acto, un depósito del 1 % del valor económico de su oferta. El mismo le será reintegrado en caso que se determine que los fundamentos que sustenten su impugnación resultan admisibles. En caso contrario, el oferente perderá el valor  del depósito efectuado a favor de la ARMADA”.

En forma previa a la intervención de la PTN, ya la invalidez de esta cláusula fue advertida por la Oficina Nacional de Contrataciones (“ONC”), órgano rector del sistema de contratación de la Administración Pública Nacional[7], por considerar que tal garantía de impugnación no podía sustentarse en la normativa vigente –aspecto que corroboraremos detalladamente más abajo-.

Sin embargo, en cuanto en las actuaciones se había hecho referencia a un dictamen de la PTN favorable a la validez de esa cláusula para determinados casos –precisamente la doctrina del organismo que se modificará-, se requirió la opinión de ese organismo atento el precedente de interés implicado.

En ese contexto, entonces, la PTN se expidió en línea con lo afirmado por la ONC en el caso, estableciendo la invalidez de la cláusula proyectada, sintéticamente, por los siguientes fundamentos:

a)     Ausencia de basamento normativo en el régimen de contrataciones de la Administración pública nacional: “2.Tanto el Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional aprobado por Decreto N°436/00 (B.O. 5-6-00), como el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por Decreto N° 1023/01 (B.O. 16-8-01), no contemplan el referido depósito.” “En efecto, ello se observa en los artículos 52 y 80 del Reglamento aprobado por Decreto N° 436/00, que tratan sobre las garantías para el mantenimiento de la oferta, de cumplimiento del contrato y contragarantías y la impugnación de los dictámenes de evaluación de ofertas, respectivamente, y en los artículos 30 y 31 del Decreto N° 1023/01, que versan sobre las impugnaciones y garantías del cumplimiento de las obligaciones de los oferentes y adjudicatarios.” “En dichas normas, sólo se prevé el depósito de garantías...”.

b)  Afectación del carácter gratuito del procedimiento administrativo, asimilándose a figuras impropias al mismo, tales como:

(i)             La tasa de justicia,

(ii)           La condena en costas, representada por la pérdida de la garantía, en la forma proyectada, por un procedimiento administrativo de trámite normal[8].

c)     Carencia de fundamento, en tanto, el único hipotéticamente analizable, consistente en el desaliento de impugnaciones dilatorias, no procedería atento el efecto no suspensivo de las mismas.

d)    Margen de discrecionalidad demasiado amplio, sin parámetros orientadores acerca de la devolución de la garantía[9].

En este sentido, agregamos que se daba conjuntamente por entonces la total falta de previsión normativa de la garantía en cuestión, a la vez que resulta trascendente la reivindicación que se hace en Dictamen 117 del 03/5/06 del “principio de gratuidad” para el procedimiento administrativo de selección del cocontratante estatal.

En efecto, se entendía que si bien el procedimiento de selección del cocontratante estatal es un “procedimiento administrativo especial”, conforme las previsiones de los arts. 2° de la Ley 19.549 y Decreto 722/96[10], lo cierto era que ello no impedía que se le aplicaran en forma directa los principios que rigen el procedimiento administrativo[11]. Luego -y no obstante que la ley 19.549 no prescribía expresamente la gratuidad del procedimiento administrativo, lo cual recién se incorporará en 2024-, la vigencia de dicho principio había obtenido reconocimiento jurisprudencial, considerándose como uno de los principios fundamentales que informaban el sistema general del procedimiento administrativo[12], respaldado en los principios consagrados por  la  ley 19.549, de "sencillez" e "informalismo"[13]. Al propio tiempo y como destaca CASSAGNE, el principio de gratuidad favorece la participación y control de los administrados en el procedimiento administrativo[14].

También del principio de gratuidad se deriva que “dentro del mismo no existe condena en costas”, sin que nada obste a que en el procedimiento de selección debían comprarse los pliegos o garantizarse la oferta, en la medida en que estos valores no afectaran la concurrencia ni la igualdad[15]. Luego, la pérdida de la garantía por rechazo de la impugnación operaba como una imposición de costas al vencido, contrariando así el principio de la gratuidad del procedimiento[16] y desalentando el control de la actividad administrativa[17].

Subyacen aquí las diferencias sustanciales entre el procedimiento administrativo especial de selección del cocontratante y el proceso judicial. Se trata de funciones estatales no comparables con profundas diferencias teleológicas e institucionales, pues en el primero rige la verdad material, el formalismo atenuado, la gratuidad y el recurrente es considerado colaborador del decisor[18], aún cuando en el tránsito del mismo pueda concurrir también a la defensa de sus derechos subjetivos[19], todo conforme en su momento lo explicó Julio R. COMADIRA  para objetar la argumentación de la Procuración en el precedente del dictamen 201 del 30/9/1992, en el cual y como antes comentamos, se validó la garantía de impugnación por representar un monto sustancialmente menor a  la tasa judicial[20].

Por otra parte no parece razonable ni justa la pérdida de la garantía de impugnación solo por no admitirse sus fundamentos por el propio licitante. Si bien este tipo de garantías se dice que tienden a evitar dilaciones innecesarias del trámite –desalentando presentaciones improcedentes[21], imprudentes, irreflexivas, etc.[22]-, también es claro, como puntualiza Julio R. COMADIRA, que su interposición no suspende el procedimiento y que “...las impugnaciones particulares no deben ser valoradas, institucionalmente, como obstrucciones al accionar administrativo.” [23]

Ahora bien, más allá de que la impugnación de la preadjudicación suspenda o no el trámite[24], conforme se ha explicitado más arriba, los plazos previstos en el régimen de contrataciones de la Administración pública nacional  para la notificación del dictamen de evaluación tanto como para su impugnación y la exigencia de que esas impugnaciones se resuelvan en el mismo acto de la adjudicación no constituían a ese momento (ni lo constituyen actualmente) de por sí ninguna previsión dilatoria en perjuicio de la contratación estatal. Antes bien y como apunta DRUETTA, el cumplimiento de ese procedimiento por la Administración permitiría evitar la dilación “...sin necesidad de desconocer o en su caso, restringir los derechos de los participantes del proceso de selección...” [25]. Asimismo, no es un dato menor recordar que la propia PTN ha valorizado tales impugnaciones como un medio que simplemente facilita la mejor formación de la voluntad del órgano decisor[26], de modo que, como precisa GORDILLO, la preadjudicación “...es un elemento de fundamental importancia práctica para los propios funcionarios y para la administración, además de los oferentes, pues al ser publicada y otorgarse vista simultánea a todos los interesados, se puede obtener un debate con las impugnaciones que se efectúen, lo cual permite mejor apreciar y fundamentar la decisión que se adopta o, en su caso, modificar la que resulta de la preadjudicación.” [27]

4. El régimen nacional de contrataciones y las reglamentaciones posteriores que persisten en la incorporación de la garantía de impugnación de actos licitatorios.

4.1. El RCAN

En el Régimen de Contrataciones de la Administracion nacional contenido en el Decreto (delegado) 1023/01[28] (“RCAN”), que rige para la contratación de obras, bienes y servicios de la Administración centralizada y parte de la descentralizada (excluidas empresas y sociedades del Estado[29]), se establecen, como aspectos principales, algunos principios generales -tales como la transparencia, publicidad e igualdad de tratamiento para interesados y oferentes-, abarcando la mayoría de los contratos administrativos -se excluyen expresamente, por ejemplo, los contratos que se financien con recursos provenientes de instituciones multilaterales de crédito[30]-,  y entre las garantías solo se contemplan las atinentes a mantenimiento de la oferta, cumplimiento de contrato y contragarantía por adelantos, sin nada establecer en orden a la impugnación de la preadjudicación u otros actos licitatorios. Esto es importante.

En efecto, en el RCAN, en lo atinente a bienes y servicios, el art. 30 reserva a la reglamentación prever cuáles actuaciones podrán ser susceptibles de observaciones o impugnaciones, tanto como el trámite que se les otorgará y los requisitos para su procedencia formal; aclarándose que toda observación, impugnación, reclamo o presentación similar que se efectúe fuera de lo previsto en la reglamentación no tendrá efectos suspensivos y se tramitará de acuerdo a lo que determine dicha reglamentación.

Ahora bien, seguido de ello, el art. 31 del RCAN dispone que “Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones los oferentes y adjudicatarios deberán constituir garantías o contra-garantías por anticipos otorgados por la Administración Nacional, en las formas y por los montos que establezca la reglamentación o los pliegos, con las excepciones que aquélla determine”.

Nótese que la propia finalidad de tales garantías está expresamente contenida en la norma: garantizar el cumplimiento de obligaciones de oferentes y adjudicatarios. Es que tradicionalmente las garantías en la contratación pública se han entendido como un elemento tendiente a lograr el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el oferente y por el contratante, desempeñando un papel compulsivo para constreñirlo al cumplimiento, más no resarcitorio^[31]. Por eso se ha dicho que el régimen de garantías en la contratación pública descansa en los caracteres de unilateralidad, obligatoriedad y –fundamentalmente- accesoriedad respecto de la obligación principal[32]. Es muy importante reparar en esto, para analizar la reglamentación que al efecto posteriormente se dictara.

Inclusive y a nuestro juicio, esto no se desvirtúa por la previsión del art. 30 del RCAN, en la cual tanto como la PTN[33] como la ONC[34], en una lectura muy amplia a las prerrogativas públicas, encuentran la razón de ser de la garantía de impugnación al dictamen de evaluación. El art. 30 solo permite reglamentar una impugnación a través de requisitos de plazo y otras formalidades como podría ser la exigencia de fundamentación suficiente -en línea con la regulación del Decreto 436/00-, pero no parece que ello implique incorporar garantías de impugnación, por el contrario, al momento de regular las garantías el RCAN en su art. 31 refiere solo a la finalidad de garantizar cumplimiento de obligaciones, que son específicas, tales como las de mantener la oferta y cumplir el contrato. Si cada acto susceptible de impugnación debiera garantizarse, bien podría esto a aplicar a subsanación de ofertas, requerimiento de información que respalde aseveraciones de la oferta, etc., tornando completamente burocrático, restrictivo y oneroso el procedimiento licitatorio.

En la posición de la ONC se dice que “La garantía de impugnación al dictamen de evaluación encuentra su razón de ser en el artículo 30 del Decreto Delegado Nº 1023/01…A partir de dicha habilitación legal, la garantía de impugnación tiende a disuadir presentaciones carentes de fundamentación, desalentar conductas abusivas que persiguen como única finalidad el aplazamiento de la finalización de un procedimiento de selección y en consecuencia de ello se pretende evitar un menoscabo al interés público comprometido en la contratación que se intenta”[35]. No vemos ninguna habilitación legal al respecto, por el contrario, la restricción de un derecho es de interpretación restrictiva sobre el texto normativo.

Si toda presentación del particular pudiera considerarse dilatoria o no seria, las respuestas a los pedidos de subsanación de ofertas o acreditación de pedidos de información respaldatoria también debería garantizarse. Y así, al poco tiempo, finalmente la licitación se convertiría en un procedimiento administrativo que hasta resultar más oneroso que un proceso judicial, un verdadero sinsentido.   

Y desde ya que la solvencia exigible al oferente y su capacidad de previsión por encontrarse estas garantías en el ordenamiento y en los pliegos, no justifican la validez de tal requisito. La finalidad de la idoneidad económica financiera del oferente no es para pagar una “tasa” por impugnar un acto en el mismo procedimiento administrativo del que participa y ante la misma Administración, sino para estar en condiciones de ejecutar el contrato. Para los índices de medición y puntajes que al efecto se otorgan. Y su regulación tampoco sanea su antijuricidad, que incluye la vulneración de principios como el de gratuidad del procedimiento.

Luego, no vemos conexión alguna entre “habilitación legal” del art. 30 RCAN que no menciona para nada las garantías, y, en todo caso tal habilitación rápidamente se cierra con su artículo siguiente cuando establece una finalidad contraria a la pretendida para tales garantías (afianzar obligaciones específicas), aspecto que, insólitamente, también reconoce la ONC, “cumple una función diferente a las que corresponde asignarles a la garantía de mantenimiento de oferta”, pero sin reparar en los efectos hermenéuticos de esa distinción[36].  

4.2. Las reglamentaciones del RCAN

El RCAN se ha encontrado reglamentado desde antes de su dictado por el Decreto 436/2000, rigiendo con ultraactividad en todo en cuanto no se opusiera al RCAN, para luego ser aquél sustituido por el Decreto 893/12 y finalmente por el Decreto 1030/16, con sus modificatorios.

4.2.1.     El Decreto 436/2000

Al momento del dictado del RCAN, la reglamentación anterior que se mantendría por vía de ultraactividad, el “Reglamento para la adquisición, enajenación y Contratación de bienes y servicios del Estado Nacional” contenido en el Decreto 436/00^[37] , respecto de la impugnación al dictamen de evaluación solo  establecía la condición consistente en que “Los interesados podrán impugnarlo dentro de los CINCO (5) días de notificados.”[38] Es decir, se posibilitaba impugnar tal dictamen pero nada se exigía en materia de garantías, lo cual se entiende un cabal entendimiento de que el art. 30 del RCAN refería a solo a ello al permitir a la reglamentación establecer  “los requisitos para su procedencia formal” de las impugnaciones.

4.2.2. El Decreto 893/12

Aquí se mantuvo tal derecho de impugnación por parte de los interesados, extendiéndose al caso de los no interesados, por igual lapso a contar desde su difusión en el sitio de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones (“ONC”), en ambos casos previa integración de una “garantía de impugnación”  “…cuando así lo requiera la entidad o jurisdicción contratante, en aquellos casos en que el oferente hubiere presentado más de DOS (2) impugnaciones contra dictámenes de evaluación en un año calendario. En esos supuestos el importe de la garantía será equivalente al TRES POR CIENTO (3%) del monto de la oferta del renglón o los renglones en cuyo favor se hubiera aconsejado adjudicar el contrato”[39].

Dentro de este régimen también se previeron garantías de impugnación del “dictamen de preselección” o precalificación en los montos que estableciera el respectivo Pliego de Bases y Condiciones Particulares[40].

La introducción de estas garantías de impugnación mereció justas críticas por entenderse que ello fue “por fuera y en contradicción” con el RCAN[41].

Asimismo, la idea de tarifar impugnaciones por volumen, respecto de contrataciones que son independientes entre sí, no parece un medio razonable para asegurar los derechos de defensa y debido proceso adjetivo de interesados y oferentes.

4.2.3.     El RRCAN (Decreto 1030/16)

Luego, el RCAN es reglamentado por el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el Decreto Nº 1030/16 y sus modificatorios (“RRCAN”), donde se receptan -ya sin límite por su uso- las garantías de impugnación de los dictámenes de evaluación y preselección. Son especialmente relevantes los arts. 73 y 78 del RRCAN:

“ARTÍCULO 73.- IMPUGNACIONES AL DICTAMEN DE EVALUACIÓN. Los oferentes podrán impugnar el dictamen de evaluación dentro de los TRES (3) días de su comunicación, quienes no revistan tal calidad podrán impugnarlo dentro de los TRES (3) días de su difusión en el sitio de internet de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES o en el sitio de internet del sistema electrónico de contrataciones, en ambos casos, previa integración de la garantía regulada en el artículo 78, inciso d) del presente reglamento.”

“ARTÍCULO 78.- CLASES DE GARANTÍAS. Los oferentes o los cocontratantes deberán constituir garantías:… d) De impugnación al dictamen de evaluación de las ofertas: TRES POR CIENTO (3%) del monto de la oferta del renglón o los renglones en cuyo favor se hubiere aconsejado adjudicar el contrato.
e) De impugnación al dictamen de preselección: por el monto determinado por la jurisdicción o entidad contratante en el pliego de bases y condiciones particulares.
Las formas en que podrán constituirse estas garantías será determinada en el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales que dicte la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES.”

Como aclara la ONC, las impugnaciones al dictamen de evaluación de las ofertas  deberán ser resueltas en el acto de conclusión del procedimiento por la autoridad que resulte competente para emitirlo y su devolución o no dependerá de la suerte que corran las impugnaciones al ser tratadas en el acto administrativo de conclusión del procedimiento. Dicho en otros términos: únicamente serán reintegradas en aquellos casos en que las impugnaciones al dictamen de evaluación sean resueltas favorablemente en ocasión de emitir el acto de conclusión del procedimiento[42].

Veremos que con esta base normativa, diversas reglamentaciones del RCAN y del RRCAN precisan más aspectos al respecto.

Asimismo se advierte que la pérdida de las garantías de mantenimiento de la oferta o de cumplimiento de contrato aparecen como “penalidades” en el art. 102 del RRCAN por no mantener la oferta o por incumplir el contrato[43]. En cambio, la pérdida de la garantía de impugnación de un acto licitatorio no es considerada una penalidad y esto básicamente entendemos que se debe a que no afianza un deber específico como las anteriores. Aquí se advierte también su distinta naturaleza y por ende como se fuerza el art. 31 del RCAN.  

4.2.4.     El Manual de Procedimientos del RCAN

En el Manual de Procedimientos del RCAN[44] se establece que ante la impugnación del dictamen de evaluación de las ofertas la Unidad Operativa de Contrataciones deberá verificar si se constituyó la pertinente garantía y en la forma debida, si no hubiera sido así, ante cualquier omisión o defecto, se deberá intimar al impugnante a subsanarla dentro del término mínimo de dos (2) días de notificado, y si no se subsanara se rechazará la impugnación[45].

Según el contenido de la  impugnación presentada, esta se debe remitir al área técnica de la entidad contratante, a la unidad requirente de los bienes o servicios o se deberá dar intervención nuevamente a la Comisión Evaluadora, para que se expidan. Esta última no deberá volver a emitir un dictamen de evaluación, sino que producirá un informe con su opinión. Si en la impugnación se trataran cuestiones jurídicas se podrá solicitar la intervención del servicio permanente de asesoramiento jurídico[46].

La Unidad Operativa de Contrataciones proyectará el acto administrativo de finalización del procedimiento de selección, el cual, si se hubieran formulado impugnaciones contra el dictamen de evaluación de las ofertas, las resolverá[47].

Nótese que el impugnante tiene tres (3) días desde la comunicación del dictamen de evaluación para presentar el escrito de impugnación y dos (2) días desde notificado para subsanar lo atinente a la garantía. Esta parte del procedimiento no parece en sí dilatoria, todo lo contrario.

4.2.5.     El Pliego Único de Bases y Condiciones Generales del RCAN

En el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales del RCAN[48] se exige en el art. 39 que el impugnante, en todos los casos, debe integrar una garantía de impugnación. En el caso de la impugnación al dictamen de evaluación de las ofertas, el importe de la garantía será equivalente al 3% del monto de la oferta del renglón o los renglones en cuyo favor se hubiere aconsejado adjudicar el contrato. Si no hay aconsejada ninguna oferta, ese importe se calculará sobre la base del monto de la oferta del renglón o renglones del impugnante. Si el impugnante no es oferente en ese procedimiento -o para el renglón o los renglones en discusión- y el dictamen de evaluación para el renglón o renglones que se impugnen no aconsejare la adjudicación a ninguna oferta, el importe de la garantía de impugnación será equivalente al monto fijo que se estipule en el respectivo pliego de bases y condiciones particulares. Cuando lo que se impugnare no fuere uno o varios renglones específicos, sino cuestiones generales o particulares del dictamen de evaluación, el importe de la garantía de impugnación será equivalente al monto fijo que se estipule en el PBCP. Cuando se impugne la recomendación efectuada sobre uno o varios renglones específicos y, además, cuestiones generales o particulares del dictamen de evaluación, el importe de la garantía de impugnación se calculará acumulando los importes que surjan de aplicar los criterios estipulados con anterioridad.

Asimismo, respecto de la impugnación al dictamen de preselección (licitaciones o concursos de etapa múltiple), la garantía será por el monto determinado en el pliego de bases y condiciones particulares. Y si las cotizaciones pudieran contemplar la gratuidad de la prestación o bien implicar un ingreso para la jurisdicción o entidad contratante, la garantía de impugnación al dictamen de evaluación será establecida en un monto fijo en los respectivos pliegos particulares. La falta de presentación de garantía de impugnación o sus vicios deben intimarse para subsanación, bajo penda de desestimación. La garantía se pierde si la impugnación se desestima, para lo cual deberá seguirse el orden de afectación previsto en el artículo 104 del RRCAN[49]. Por el contrario, será devuelta: a) Cuando la impugnación sea resuelta favorablemente al impugnante, total o parcialmente; “…b) Cuando la impugnación se rechace in limine, sin haberle dado tratamiento por no cumplir con alguno de los requisitos para su presentación”[50].

Más allá de la regulación necesaria para adaptar la impugnación a los distintos casos de ofertas en juego, aparece aquí la previsión de pérdida de la garantía por desestimación de la impugnación. Como se advierte no queda claro el basamento normativo de ello. ¿Cuál es el deber incumplido por el cual se penaliza con la pérdida de la garantía? ¿Es no tener razón, a juicio de la Administracion que juzga sus propios actos?

4.2.6.     El Pliego Único de Bases y Condiciones Generales del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional para las Contrataciones de Obras Públicas.

El Pliego Único de Bases y Condiciones Generales del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional para las Contrataciones de Obras Públicas[51] establece que tanto el dictamen de precalificación o preselección, como el de evaluación, pueden ser impugnados por los proponentes dentro del plazo perentorio de tres (3) días a contar desde el día hábil siguiente al de su notificación, previa integración de la garantía de impugnación[52]. Ésta se deberá constituir mediante un depósito bancario en dinero en efectivo, o en su defecto en la forma que se prevea en el pliego de condiciones particulares, por un monto de entre el 0,5 % y el 2 % del presupuesto oficial, según se establezca en aquel pliego, y se perderá en el caso de que la impugnación fuese desestimada[53]. En los casos de etapa múltiple, deberá constituirse esta garantía en todos los supuestos de impugnación. Las impugnaciones las analiza la Comisión Evaluadora, emitiendo un informe pero decide a su respecto la Contratante en el acto  administrativo que resuelva la selección y/o adjudicación, según corresponda si es procedimiento de única o múltiple etapa[54]. La garantía de impugnación deberá mantenerse hasta la resolución de las impugnaciones y se perderá en el caso de que la impugnación fuese desestimada[55].

Cabe aquí el mismo comentario que hicimos más arriba al Pliego Único de Bases y Condiciones Generales del RCAN, al cual nos remitimos.

5.         La ONC y la PTN convalidan la exigencia de la garantía de impugnación de actos licitatorios

A partir de las previsiones reglamentarias del  RRCAN y sus normas siguientes (Manual y Pliegos Únicos), antes reseñadas y con especial fundamento en evitar la dilación del procedimiento licitatorio, tanto la ONC como la PTN legitimaron la persistencia en establecer garantías de impugnación de actos licitatorios, olvidando los agudos argumentos del dictamen PTN Dictámenes 257:151 y la doctrina afín a ello, tal como las enseñanzas de Julio R. COMADIRA en la materia.

Así, en 2017 la ONC sostiene que “…para prevenir perjuicios para la normal actividad administrativa, que puede verse detenida a raíz de impugnaciones improcedentes y que no puede hablarse de lesión a la garantía de defensa ante la eventual falta de medios económicos del impugnante, atento a que es de esperar que quien pretende afrontar un contrato administrativo la solvencia necesaria para esa contingencia”. “Desde luego que el monto de esa garantía debe ser razonable y proporcional a la de la prestación licitada…” “La práctica administrativa de los últimos años da cuenta de que la mentada garantía se presenta como una herramienta razonablemente idónea en pos de desalentar planteos infundados, meramente dilatorios o esencialmente enderezados a entorpecer el procedimiento de selección de que se trate”. “Consecuentemente, tomando en consideración que se encuentra estrechamente vinculada con el principio de eficiencia –desde que procura desalentar la figura del “impugnador serial” tan tristemente célebre en otros tiempos e indudablemente reñida con la buena fe que debe primar desde el inicio hasta el final de las actuaciones– y, por otra parte, en tanto cumple una función diferente a las que corresponde asignarles a la garantía de mantenimiento de oferta…[56].

En 2019, frente a la situación en la cual se hizo lugar parcialmente a la impugnación de un dictamen de evaluación, la ONC entendió que, bajo el principio de razonabilidad, de raigambre constitucional y expresamente previsto en el artículo 3º, inciso a) del RCAN, y en tanto no era posible “calcular el monto correspondiente para la devolución -así como por la problemática de la ejecución parcial de cierto tipo de garantías-, y, que en caso de duda corresponde estar a favor del administrado, “se entiende que en aquéllos casos en que se hiciera lugar a la impugnación -aunque sea en parte- corresponderá la devolución íntegra de la correspondiente garantía de impugnación….Máxime en un caso como el que nos ocupa, en la medida en que no se advierte que la firma …. haya utilizado abusivamente el mecanismo de la impugnación como un mero instrumento tendiente a entorpecer el procedimiento y/o dilatarlo, sino que, por el contrario, algunos de sus planteos fueron resueltos favorablemente, afianzando de tal modo la condición de colaborador de la Administración en la realización de un fin público que revisten los proveedores del Estado”[57].

En 2020 la PTN, con cita del dictamen de la ONC de 2017 sostiene que “Tal como con la garantía de seriedad de la oferta que apunta a asegurar la seriedad de la propuesta, con la de impugnación se busca desalentar planteos infundados, meramente dilatorios o esencialmente enderazados a entorpecer el procedimiento de selección de que se trate, en detrimento del fin publico comprometido, cuyas satisfacción en tiempo y forma interesa a la comunidad toda…La seriedad del planteo del oferente, no debería constituir óbice alguno para integrar la referida garantía, toda vez que la misma le será reintegrada en caso de que la impugnación sea resuelta a su favor (v. art. 32 in fine del Pliego Único)”[58]

En 2022 la ONC destacó el carácter voluntario de la instancia de la impugnación al dictamen de evaluación -acto dictado en ejercicio de actividad consultiva -y que no configura una  condición necesaria para habilitar una etapa recursiva posterior ni puede considerarse un recurso administrativo[59].

En 2023 la PTN afirma que el marco normativo actual contempla la posibilidad de la procedencia de la garantía de impugnación, entendiendo que ello deja sin efecto la doctrina de la PTN de Dictámenes 257:151 (2006) que se basaba en que no había norma que permitiera esa garantía, mientras que ahora dicho instituto se encuentra regulado por: a) Los artículos 73 y 78 del reglamento al Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por el al Decreto N.° 1030/16; b) Los artículos 31 y 32 del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales aprobado por la Disposición ONC N.° 63/16; c) El artículo 29 del Manual de Procedimiento aprobado por la Disposición de la ONC N.° 62/16; y d) El artículo 13 del Manual de Procedimiento para las contrataciones que se gestionen en el Sistema Electrónico de Contrataciones de la Administración Nacional denominado COMPR.AR aprobado por la Disposición ONC N.º 65/16 (B.O. 29-9-16)[60].

Como se advierte, todas normas invocadas ahora por la PTN para cambiar la doctrina de Dictámenes 257:151 son inferiores y reglamentarias del RCAN, que en esta materia no ha cambiado, cuando aquel dictamen anterior había citado también los arts. 30 y 31 del RCAN.

Luego, la PTN siguiendo a la ONC, en cuanto a que conviene desalentar planteos infundados y dilatorios, sostiene que “…en lo que respecta a la afectación de la gratuidad del procedimiento, cabe recordar que el dictamen de evaluación no es un acto administrativo….Así pues, en cuanto acto preparatorio, la impugnación al dictamen de evaluación es meramente voluntaria y su falta de interposición no afecta derecho alguno”. “En otros términos, la ausencia de impugnación al dictamen de evaluación no le impide al administrado y/o interesado cuestionar -por la vía correspondiente- la resolución final que se adopte. Por tal motivo, el debate sobre la procedencia de la garantía de impugnación al dictamen de evaluación es irrelevante, ya que se encuentra superado por la posibilidad de recurrir gratuitamente el acto administrativo de adjudicación.” “Desde esta perspectiva, el principio de gratuidad del procedimiento no se encuentra afectado”[61].

Por último, es interesante tener en cuenta que la recurrente planteó que no puede haber sometimiento voluntario a una norma inconstitucional como la que exigía tal garantía, a lo cual la PTN responde con el mismo principio, es decir, que el voluntario sometimiento al RCAN sin reservas por parte de la oferente recurrente comportaba un inequívoco acatamiento que determinaba la improcedencia de su impugnación ulterior, con base constitucional. Finalmente la PTN indica que no conculcaba en la especie ningún principio del RCAN y, en especial, el de transparencia.

6.         Regulación del Principio de Gratuidad en el Procedimiento Administrativo Nacional.

Como se mencionó más arriba, el principio de gratuidad se consideraba implícitamente vigente y aplicable al procedimiento administrativo nacional, pero no estaba expresamente consagrado en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

A través de la denominada “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” N° 27.742, se ha modificado dicha la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.N° 19.549” (con la modificación por la “Ley Bases”, la denominaremos la “LNPA”), a la vez que, por medio de la reglamentación de la Ley Bases mediante el Decreto 695/24, se modificó el Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos aprobado por el Decreto N° 1759/72, t.o. 2017 (en adelante la “reglamentación”, y con la modificación por el Decreto 695/24, el “RNPA”).

Así, producto, entonces, de la reforma a la Ley N° 19.549, se ha consagrado en ésta expresamente el principio de gratuidad, ahora en el art. 1° bis, inc. c), de la LNPA, de modo que “Los trámites administrativos, incluyendo los recursos, reclamos y demás impugnaciones, serán gratuitos”​.[62]

Esto mismo fue llevado al art. 3° bis del RNPA. En efecto, el art. 15 del Decreto 695/24, incorporó art. 3° bis de la reglamentación este texto: “los trámites en el marco de recursos, reclamos y demás impugnaciones previstas en la LNPA y en el presente reglamento son gratuitos,…, pero agregando la salvedad del caso en el cual una normativa específica “exija el pago de una tasa o suma de dinero por el desarrollo y organización de esa actividad estatal específica y concreta”.

Luego es claro que a nivel legal y reglamentario se ha establecido que las impugnaciones como las aquí tratadas como principio deben ser gratuitas.

La excepción a ello requiere, entendemos, una normativa específica. Y, siendo que se trata de una restricción de derechos (en tanto condiciona el derecho de petición, debido proceso adjetivo, etc.) tal normativa específica debería tratarse de una ley en sentido material, tal como lo es el RCAN[63]. Pero más arriba ya explicamos que a nuestro juicio el RCAN no establece tales garantías de impugnación.  Asimismo, su previsión se encuentra en normas reglamentarias, tal como el RRCAN.

Luego, no debería entenderse como una tasa, pues, de serlo así se asimilaría a una tasa de justicia, cuando ello no es admisible en un procedimiento administrativo, como ya se trató más arriba.

Al propio tiempo aún de considerarse a la garantía en cuestión  como una  tasa o suma de dinero admisible, ello quedaría condicionado a que se necesite el desarrollo y organización de una actividad estatal específica y concreta para su sustanciación y resolución, lo cual tampoco parece ser el caso, pues esta impugnación no es más que una mera instancia de promoción voluntaria sobre la que intervienen los mismos órganos administrativos que actúan en la licitación en curso, sin nada nuevo de desarrollo y organización que lo ya existente en dicha licitación, pues, como se explicó más arriba, intervienen nuevamente  la Comisión de Evaluación -la que no vuelve a dictaminar, sino que solo produce un informe con su opinión-,  la unidad operativa de contrataciones, eventualmente los órganos consultivos técnicos y el servicio jurídico permanente,  conforme ya está todo reglamentado en el RRCAN, en el Manual  de Procedimientos del RRCAN y en los Pliegos Únicos más arriba reseñados. Por supuesto que otra podría ser la situación si hubiera un procedimiento diferente, organizado para el caso, tal por ejemplo la actuación de un panel técnico o de un tribunal administrativo (con idoneidad e independencia)[64],  para sustanciar y resolver esta impugnación, supuesto en el cual además tendría sentido un arancelamiento para sustentar la actividad de tales órganos. Pero no es esto último lo que sucede.

7.         Conclusiones 

En virtud de cuanto hemos expuesto, creemos que deberían mantenerse instancias de observación o impugnación de actos administrativos contractuales por interesados y oferentes, tales como el dictamen de evaluación y el de preselección, pero de modo gratuito, derogando las garantías de impugnación que actualmente se exigen.

Ello con fundamento en las mismas enseñanzas siempre vigentes de Julio R. COMADIRA, en cuanto debe atenderse: (i) el carácter de colaborador del particular en el mantenimiento de la juridicidad por la Administración, y la importancia para la mejor decisión de cuanto pueda previamente poner de manifiesto aquél; (ii) el -actualmente expreso- principio de gratuidad de todo procedimiento administrativo; (ii) el carácter no dilatorio de tal presentación, en tanto se interpone en plazo breve y no suspende por sí el procedimiento licitatorio, quedando a la Administración la diligencia para su resolución; (iii) la inadecuada identidad entre tal garantía de impugnación y la tasa de justicia;  (iv) la necesidad de garantizar en la mayor medida posible la transparencia del procedimiento y de lo decidido, en tanto aquélla es un pilar esencial del RCAN[65].

A esto agregamos la falta de base legal de previsión de tales garantías que restringen el derecho de defensa de los oferentes, en los arts. 30 y 31 del RCAN, argumento en cuyo refuerzo aparece recientemente tanto la consagración legal expresa del principio de gratuidad del procedimiento administrativo en la LNPA [art. 1° bis, inc. c)], cuanto la inaplicación al caso -a nuestro juicio- de la excepción de onerosidad establecida en su reglamentación [art. 3°, bis, RNPA].

[13] C.NAC.CONT.ADM.FED. Sala III, 5/09/02, "Lecuona Daniel César c/Gasnor S.A. s/proceso de conocimiento", del  voto del Dr. Mordeglia, consid. 3) b.b). Se cita allí,  de esa Sala  "Constructora  Oreste  Biasutto  e  Hijos SACIF", del 8/11/83;  Sala  II  "Vialco",  JA.  1980-II-3;  Sala V, "Corcuera Ibañez,  Rafael  Alberto",  del 8/4/96; y Sala I, "Monner Sans, José  María", del 16/7/97; y C.N.Civ. y Com.Fed., Sala II, "Zifar S.R.L.  c/A.N.A.",  del  16/4/91.