LA INFLACIÓN EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS

Por Jorge I. Muratorio

1.- En el ámbito de los contratos administrativos, juega un rol preponderante el equilibrio de prestaciones, la “equivalencia honesta” o “ecuación económico financiera” del contrato, que asegura una proporción entre las cargas y beneficios de las partes, y que se incorpora como parte del derecho de propiedad del contratista, con tutela constitucional[1].

Uno de los tantos motivos por los cuales puede alterarse ese equilibrio, es por cambios en las variables de la economía, tal como los casos de depreciación de la moneda frente al valor de las divisas extranjeras (por ejemplo por una devaluación), fuerte inflación, escasez y/o alza de precios de insumos, falta de  créditos financieros, etc.

2.- La inflación es el crecimiento generalizado y continuo de los precios de los bienes y servicios en la economía, que se ve reflejado frecuentemente en el índice de precios al consumidor (IPC)[2].

Nuestro país, lamentablemente, tiene una larga historia tanto de altos períodos cuanto de abruptos picos inflacionarios. En el año 2022 la inflación fue del 94,8%, conforme el IPC publicado por el INDEC[3]

Todo esto obviamente impacta sobre la contratación pública. Así se ha dicho que uno de los efectos más  nocivos  de  la  inflación  es el de perjudicar  a  los  acreedores  de  sumas  de dinero, quienes ven disminuida  su  acreencia ante el simple paso del tiempo, de modo tal  que  si  la  deuda  es cancelada con una cantidad cuya cifra nominal  coincide con  la  adeudada, tal cancelación no refleja la realidad  económica  si  durante  el  lapso  en que se mantuvo la deuda  la  inflación  deterioró  el  valor del monto[4].

3.- En cuanto a las técnicas para afrontar la inflación en el ámbito contractual público, debe partirse de la base de la vigente prohibición de indexación.

En efecto, conforme lo establece el art. 7° de la Ley N° 23.928, sustituido por el art. 4° de la Ley N° 25.561 “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor…”.

Al mismo tiempo el art. 10° la Ley N° 23.928 -también sustituido por el art. 4° de la Ley N° 25.561- dispone: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”. “Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”.

La Corte Suprema ha admitido la constitucionalidad de tal prohibición de indexación, resaltando su finalidad antiinflacionaria: “…la prohibición genérica de la "indexación", medida de política económica que procura evitar que el alza de los precios relativos correspondientes a cada uno de los sectores de la economía, al reflejarse de manera inmediata en el índice general utilizado al mismo tiempo como referencia para reajustar los precios y salarios de cada uno de los demás sectores, contribuya de manera inercial a acelerar las alzas generalizadas de precios (conf. Fallos: 329:385) y a crear desconfianza en la moneda nacional”[5].

Bajo estos lineamientos, la Procuración del Tesoro de la Nación entendió que, respecto de un contrato de suministro, a tenor de lo establecido por la Ley N° 23.928, modificada por la Ley N° 25.561, no corresponde la inclusión de cláusulas de actualización de precios en forma trimestral en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares[6]  . Tal criterio fue adoptado también por la Oficina Nacional de Contrataciones[7].

Cabe mencionar la excepción legal de la aplicación de los artículos 7º y 10 de la ley N° 23.928 y sus modificatorias a los Contratos de Participación Pública Privada[8] y a las locaciones[9] .

4.- En ciertos ámbitos, como en la obra pública y la consultoría de obra pública a nivel nacional, se aplica el “Régimen de Redeterminación de Precios” aprobado por el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 691/16, cuya finalidad declarada es “el mantenimiento del equilibrio económico financiero” de tales contratos “financiados total o parcialmente con fondos del Estado Nacional a través del establecimiento de valores compensatorios de las variaciones de los insumos” (art. 1°).

La redeterminación procede cuando los costos de los factores principales que los componen, reflejen una variación promedio ponderada de esos precios, superior en un cinco por ciento (5%) a los del contrato o al precio surgido de la última redeterminación de precios, según corresponda (art. 3°).

Los nuevos precios se determinarán ponderando los siguientes factores según su probada incidencia en el precio total: a) El costo de los materiales y de los demás bienes incorporados a la obra; b) El costo de la mano de obra. c) La amortización de equipos y sus reparaciones y repuestos; d) Todo otro elemento que resulte significativo a criterio del comitente (art. 5°).

El objetivo de este régimen, como se ha dicho, es mantener el equilibrio de las prestaciones sobre la base de referencias objetivas externas a las partes[10]  . Así, la redeterminación de precios difiere de la teoría de la imprevisión en que no exige concurrencia de acontecimientos extraordinarios ni imprevisibles, ni que el aumento de precios sea excesivo; etc., y responde a una obligación contractual[11] .

De modo pues que ambas figuran pueden coexistir, y, más todavía, la imprevisión puede operar inclusive sobre situaciones sobrevinientes a lo previsto en su momento en la fórmula para la redeterminación de precios. En efecto, tal es lo que sucede, por ejemplo, cuando los índices utilizados por el régimen de Redeterminación no reflejen eficazmente los aumentos de los insumos por inflación. Así por ejemplo, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, se ha tenido que modificar el régimen de Redeterminación establecido en el Decreto 290/21 mediante el Decreto 995/22, permitiéndose -con la pertinente autorización- utilizar una estructura de ponderación diferente a las estandarizadas y contemplándose -además de la aplicación de índices del Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC)-, la utilización excepcional de índices elaborados por otros organismos oficiales especializados[12]  .

5.- Cabe tener presente entonces la teoría de la Imprevisión. Con fundamento en los art. 16 y 17 CN, actualmente se encuentra receptado en el art. 1091 del Código Civil y Comercial de la Nación que “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia”.

A los efectos de la valoración de la conducta anterior de las partes frente a la circunstancia sobrevenida, surge de ese mismo cuerpo normativo que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”[13]. Así, las partes responden por las consecuencias que “previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración”[14]  , y, si el hecho no ha podido ser previsto o, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado, se considera “caso fortuito o fuerza mayor” y exime de responsabilidad salvo disposición en contrario[15].

Por su parte, el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional contenido en el Decreto 1023/01 (“RCAN”), aplicable a la Administración centralizada y la descentralizada no empresaria, establece “El derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo”[16].

Esta redacción supone, por un lado la idea de incorporar la teoría de la imprevisión, pero insólitamente parece sujetarla solo a acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, lo cual no se compadece con la esencia propia de aquélla (relacionada con situaciones económicas y de mercado) ni con la protección constitucional más arriba mencionada (arts. 16 y 17 CN).

Sin embargo, también debe indicarse que el Reglamento del RCAN aprobado por Decreto 1030/16 (“RRCAN”), para el caso de los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios, permite solicitar la renegociación de los precios adjudicados cuando circunstancias externas y sobrevinientes afecten de modo decisivo el equilibrio contractual (Art. 96), sin limitarlo al origen natural de éstas.

Asimismo, fuera del RCAN, como es el ámbito de las empresas públicas, se advierte el reconocimiento del derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo, lo cual deberá estar debidamente justificado y acompañado con la correspondiente documentación respaldatoria[17]. Pero no se restringe a causas de origen natural.

En el caso de los Contratos de Participación Público Privada[18], el reparto equitativo y eficiente de aportes y riesgos entre las partes, incluye el álea económica extraordinaria del contrato, previendo mecanismos para restablecer la ecuación económico financiera alterada por razones imprevisibles al momento de adjudicarla y ajenas a la parte, en la medida en que sea, pues, un riesgo asumido[19].

Como se sabe, a los contratos administrativos se les aplican normas que rigen el instituto en el Código Civil -hoy Código Civil y Comercial de la Nación-, en tanto se trata de principios generales del derecho de los que no cabe apartarse; y mientras resulte compatible con las características propias de la materia del derecho administrativo, ejemplo de lo cual es la teoría de la imprevisión prevista en su momento en el art. 1198 del Código Civil [20], y, actualmente art. 1091 CCyCN, más arriba transcripto[21].

En esa misma línea, cuando se introdujo en 1968 la teoría de la imprevisión por primera vez en el Código Civil argentino, sostuvo FIORINI que tal modificación no se instituía solamente para el derecho privado, pues el principio que lo sustenta, de los hechos imprevistos, corresponde a todas las disciplinas jurídicas, por lo que resultaba de aplicación a los contratos administrativos[22].

De este modo, el art. 1198 CC en su momento y el art. 1091 CCyCN actualmente, vienen a complementar la interpretación de lo establecido en el art. 13, inc. a), del RCAN, para dar plena vigencia a las garantías constitucionales en que se sostiene la teoría de la imprevisión.

Cabe mencionar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido prolongada y mayoritariamente la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos, con los fundamentos de los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, invocando la figura en sí misma y/o con su previsión en el Código Civil, más allá de que en la generalidad de tales casos no se haya entendido configurados –por circunstancias de hecho de cada causa- los requisitos para la admisibilidad de las pretensiones en ella sustentadas[23](la carga de la prueba corresponde a quien invoca la distorsión contractual[24]).

En función de esa jurisprudencia y doctrina a la que se acude[25], podríamos agregar algunas características más al modo en que opera la teoría de la imprevisión, tales como que el principio sigue siendo el cumplimiento de lo pactado y corresponde a los contratistas actuar de modo de prever las eventualidades que pudiesen incidir negativamente sobre sus derechos. Sin embargo, la cláusula rebus sic stantibus (teoría de la imprevisión) se considera implícita en todo contrato y procede cuando el acontecimiento responde al álea económica extraordinaria o anormal y altera la base del negocio jurídico, desquicia la economía general del contrato, produce un grave desequilibrio de las contraprestaciones, rompe el sinalagma contractual, y, de ello, se deriva un perjuicio o quebranto también grave y esencial. Se requiere una razonable imprevisibilidad del acontecimiento o de sus consecuencias, tratándose de un hecho que debe ser sobreviniente a la celebración del contrato, y si fue concomitante, sus consecuencias debieron ser imprevisibles. Su efecto es transitorio sobre el contrato y no exime de cumplirlo ni determina su suspensión. La teoría de la imprevisión no es para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a lo que las partes se obligaron[26] ni para garantizar una determinada ganancia “sino la posibilidad de cumplimiento del contrato que se ha tornado económicamente inviable”[27].

Así, entonces, la inflación configurará una causal de teoría de la imprevisión cuando se presente como una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato de ejecución continuada -ajena a las partes y al riesgo asumido- que  torne excesivamente onerosa la prestación a cargo de una parte, lo cual da derecho fundamentalmente a la adecuación contractual.

El nivel de inflación alcanzado -o sus consecuencias- debe ser razonablemente imprevisible, configurando un álea económica extraordinaria o anormal que altere el sinalagma contractual.

6.- Cabe preguntarse cuál es la exigencia de diligencia exigible a los oferentes y contratistas respecto de la inflación.

Conforme la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo, a todo oferente y contratista de la Administración se le exige un plus de diligencia por contratar con ésta y contribuir así al bien común. Cuando es una empresa especializada, con experiencia y contratista habitual del Estado, se entiende que al formular su oferta tiene un deber diferenciado de una persona común “Por lo cual debe contemplar los factores que inciden en la actividad que está ofreciendo brindar a la Administración y que pueden alterar su presupuesto, entre los que se encuentran aquellos relativos al alea económica”[28]. Así, se exige a quien contrata con la Administración un comportamiento oportuno, diligente y activo que lo obliga a poner de manifiesto las circunstancias susceptibles de modificar cláusulas contractuales. Los intereses en juego le imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiera incidir negativamente en el resultado económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigen las circunstancias de persona, tiempo y lugar[29].

En ese marco, se ha sostenido que las reglas de la lógica indican que debe presumirse que todo comerciante al cotizar el precio de la mercadería en épocas de inflación, realiza la previsión del plazo de pago, y si el comportamiento de aquél no respondió al habitual, ello debió ser demostrado a través de una prueba que llevara al conocimiento de que, a la fecha de contratación, era el mismo el precio de sus suministros al contado y a plazo, aunque durante el plazo no tuviera cobertura frente a la inflación[30].

La menor diligencia que debe esperarse de un comerciante en épocas de inflación es que distinga las ventas al contado de aquéllas para las cuales se establece un plazo para el pago[31]. Debe presumirse que al calcular los precios de su oferta tuvo en cuenta  las  alteraciones  que pudieran  verificarse  por  obra  del  fenómeno  conocido  de  la inflación,  en  el  costo  financiero[32]. De allí entonces la importancia de deslindar la inflación “previsible” de la “imprevisible”, según se tratará más abajo.

Del mismo modo vemos que el Estado hace sus previsiones de inflación en los proyectos de ley de presupuesto nacional[33], lo cual, y por de quien proviene, debería servir de guía para el oferente y contratista estatales. En efecto, lastimaría la buena fe que luego, en rol de comitente, el Estado considere previsible una inflación mayor a la que ha tenido en cuenta para la ley del presupuesto público, con cuyos fondos se atienden los pagos de los contratos que celebra.

7.- En algunos casos la inflación se ha considerado un fenómeno crónico y previsible.

La inflación se ha considerado un  fenómeno crónico en las últimas décadas en nuestro país, un evento "habitual", contemplado en las normas que contenían previsiones para ello. En el caso de las remuneraciones, por ejemplo, se entendió que el ajuste periódico de las mismas (en algunos casos mensualmente), constituyó un hecho ordinario[34].

La propia Corte Suprema ha entendido que la reiteración de períodos de alta inflación con la consiguiente distorsión de las variables económicas, no resultaba un hecho imprevisible[35].

Asimismo se ha sostenido que los hechos sobrevinientes a la celebración del contrato que autorizan la revisión del régimen pactado deben estar referidos a circunstancias que incidan directamente en los parámetros de la fórmula respectiva desquiciando la ecuación económica del contrato, pero no es suficiente a tal fin que se hayan reiterado períodos de alta inflación con la consiguiente distorsión de las variables económicas cuando la cronicidad del proceso inflacionario imperante en el país era conocido antes de la celebración del contrato y la fórmula para calcular los mayores costos fue convenida para mantener la misma ecuación económico-financiera tenida en cuenta al celebrar el contrato[36]. 

La República Argentina -se ha dicho-, durante varios decenios, sufrió un proceso inflacionario permanente -agravado por curvas ascendentes, con picos muy elevados, los que generalmente se desencadenaron como escaladas de aumentos geométricos frente a anteriores periodos de inflación controlada-, del que resultó como consecuencia inevitable la depreciación de nuestra moneda -entendida como la pérdida de su valor adquisitivo en relación al precio de los bienes y servicios, lo que se traduce en el incremento del costo de vida-, por lo que la disminución del valor intrínseco de la moneda en el lapso, aún cuando fuere importante, en tanto fue constante, no puede configurar -como principio- un supuesto de imprevisibilidad inculpable, en la medida que el pleno conocimiento del fenómeno y de sus consecuencias exigía extremar el deber de previsión y cuidado, adoptando los mecanismos de prevención y tutela de esos negativos avatares que, encontrándose ya integrados a los sistemas de contratación, luego del pico hiperinflacionario (1975), fueron normativamente receptados en nuestra legislación positiva.[37]

8.- Como se ha visto, la inflación constituye imprevisión cuando presenta picos abruptos que superan períodos de inflación crónica. Así por ejemplo, en la jurisprudencia de la Corte se objetaron fallos de tribunales inferiores que no tuvieron en cuenta el lapso comprendido entre noviembre de 1975 y marzo de 1976 “pese a ser notorio que tal período resultó crítico en cuanto al crecimiento de las tasas de inflación. Se omitió así considerar una constancia con aptitud para incidir substancialmente en el cálculo de las indemnizaciones expropiatorias, con desmedro del principio que impone sea ellas justas” (art. 17 CN)[38].

Se dijo así por el Alto Tribunal que “…como principio, celebrado el contrato en épocas de inflación, el deterioro de los precios –o contraprestaciones- no puede considerarse imprevisible ni autoriza, en consecuencia, el juego de aquella norma, cuando de modo brusco y repentino, e inesperado, se altera la normal evolución de la curva inflacionaria, los hechos que trastornan sustancialmente la ecuación del contrato caen en el ámbito de la teoría de la imprevisión, cuyas soluciones se imponen para expurgar a ese convenio de la grave injusticia que las nuevas circunstancias han venido a comunicarle.[39] Se entendió allí que se configuraba el supuesto fáctico de una alteración de la normal evolución de la curva inflacionaria “como consecuencia de la adopción de las medidas económicas y financieras de mediados del año 1975, que provocaron una escala inflacionaria que en modo alguno puede considerarse razonablemente previsible (Fallos 300:1131). Prueba de ello son los índices oficiales que reflejan los incrementos de los precios entonces padecidos”, además que “…en la nota del Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de la ley 21.391 expresamente reconoce que se arbitra una solución para salvar las dificultades derivadas ‘como consecuencia de la evolución operada en la economía en el curso del año 1975, que escapó a toda razonable previsión[40].

Cabe recordar que en aquel año (1975), diferentes medidas gubernamentales (conocidas como el “Rodrigazo”) dispararon la inflación, que pasó del 24% en 1974 al 182% en 1975[41].

En el mismo sentido se resolvió por ejemplo en el fuero comercial que aún un contrato de duración prolongada celebrado en época de inflación puede verse afectado por la teoría de la imprevisión si como consecuencia de un hecho  inesperado (una guerra, medida del gobierno, etc.) la  inflación  toma  de  pronto  una  curva  muy  aguda[42].

Es decir, que los picos bruscos, repentinos, agudos y razonablemente inesperados que alteran la normal evolución de la curva inflacionaria, afectando la ecuación contractual, constituyen supuestos de teoría de la imprevisión[43].

Así, siguiendo a BONINA, esto último ocurriría cuando se supere el rango de inflación establecido como la media de inflación y su desviación estándar en un período de tiempo determinado, regular y homogéneo[44].

9.- Respecto de la invocación de la teoría de la imprevisión se requiere que el hecho invocado debe ser debidamente documentado por el interesado, así por ejemplo se resolvió que es menester acreditar –entre otros extremos- que el resultado del contrato arrojó quebranto y que éste superó la aleatoriedad económica corriente[45]. Para probar la distorsión de la ecuación contractual se debe aportar la estructura de precios que tuvo en cuenta al momento de formular oferta y la real incidencia del evento  en el costo de los materiales y/o trabajos incorporados (a través de la prueba pericial contable)[46].

Los tribunales han aclarado que si bien no desconocen los vaivenes de la situación económica del país, quien la invoca no puede solo describirlos, pues esto no suple la prueba concreta de la repercusión que tales avatares habrían tenido sobre la ejecución contractual, así por ejemplo debe acreditarse el daño financiero y que éste supera el alea normal de los negocios[47].

Ahora bien, también se ha resuelto que aun  cuando  existiera  una  falta  de  prueba  sobre la magnitud concreta  del daño invocado en los costos de la obra, el tribunal no  puede  ignorar  la  entidad  de  la  variación de los índices inflacionarios  y las tasas de intereses del período en cuestión, ya  que  son datos de público conocimiento, y, esas circunstancias, llevan  a  tener  por demostrada la existencia de un daño anormal -no  previsible-  para  la  demandante  que  -aunque no haya sido justificado   su   monto-   torna   procedente   algún   tipo  de resarcimiento[48].

10.- En definitiva diremos que toda la contratación pública de larga duración se construye sobre el principio de reciprocidad de las prestaciones pactadas, a partir de lo cual se ha desarrollado el principio y derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera, que juega para ambas partes del contrato, pero sin dudas adquiere especial importancia para el contratista que concurre a proveer un bien o servicio, o realizar una obra, como modo de coadyuvar en la consecución del interés público comprometido, teniendo en miras obtener una utilidad que le permita mantener su giro comercial.

Asimismo para evitar la ruptura de la ecuación contractual, lo mejor es una acertada y responsable preparación de los contratos, lo cual comienza por la elaboración del pliego, los criterios de fijación del precio, la actuación de órganos administrativos suficientemente especializados en la formulación de los aspectos económicos y la posterior negociación con el contratista .

Es por eso tan importante la correcta y detallada asunción de riesgos por las partes, así como la predeterminación de los mecanismos de control y procedimiento eficaz y oportuno de recomposición de la ecuación contractual, cuanto mecanismos ágiles y eficientes de resolución de las controversias que al efecto se pudieran suscitar.

Es que el equilibrio del contrato, a través del equilibrio de sus prestaciones, hace a su sentido, a su justicia intrínseca y en definitiva a su cumplimiento. Si los contratos se hacen para cumplirse, el respecto a la ecuación contractual es esencial para ello.

En ese marco la inflación se presenta como una contingencia que puede dar lugar al álea normal o anormal del contrato, según se trate, respectivamente,  de la inflación crónica o de picos abruptos, repentinos, razonablemente inesperados.

En un país donde la inflación ha sido tan continua, sin dudas el punto clave es poder distinguir cuándo el nivel de aquélla encuadra en la diligencia de lo predecible por las partes -normalmente la contratista- y cuándo lo excede, de modo de configurar o no un supuesto de aplicación de la teoría de la imprevisión, institución ínsita en la entraña misma del derecho, en términos del Alto Tribunal[49].

La jurisprudencia revisada, especialmente aquella de la Corte Suprema referida a la abrupta inflación del año 1975 da cuenta de la aplicación al caso de la teoría de la imprevisión, precisamente ante alteraciones bruscas, repentinas e inesperadas,  extremo que al igual que el quebranto de la ecuación contractual se exige que sean debidamente probados.

Asimismo se advierte que ante la prohibición de indexación -solo exceptuados los contratos de Participación Público Privada y de locación-, justificada en la lucha antiinflacionaria, muchas veces no alcanza con los regímenes de redeterminacion de precios -para los contratos de obra pública y consultoría de obra pública- para recomponer la ecuación contractual, pues ante períodos de alta inflación aquéllos dan resultados irrepresentativos, procediendo una vez más la aplicación de la teoría de la imprevisión, tanto como el deber de prevenir daños.

Es muy difícil a los efectos del mantenimiento del sinalagma contractual, pues, conjugar la combinación de prohibición de indexación con alta inflación, en su caso regímenes de redeterminación de precios que se desfasan; exigir un plus de diligencia al oferente y al contratista de la Administración, respecto de la previsión de los niveles inflacionarios a producirse durante la ejecución contractual; la falta de claridad en la asunción de riesgos por las partes y la ausencia de sistemas precisos de renegociación contractual para atender estos casos. 

Sin embargo, no es posible desentenderse de esta problemática -que además tiende a ser recurrente-, de modo que se espera, por una parte, poder prevenir mejor esta situación en los instrumentos de contratación pública, y, por otra parte, que la jurisprudencia pueda en el corto plazo atender esta situación e iluminar más específicamente su tratamiento conforme a derecho.  

 

[1] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 16/12/1925, in re “Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital”, Fallos: 145:307 y siguientes. Tal protección del patrimonio incluye la oferta más la cláusula de ajuste que conforma el precio (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 03/3/81 “Pizarro Aráoz, Luis c/Dirección General de Fabricaciones Militares s/cobro de pesos”, Consid. 6°, Fallos: 303:323, con cita de Fallos 137:47; 145:325; 184:137). 

[2] MOCHÓN, Francisco y BEKER, Víctor A. “Economía. Principios y aplicaciones”. 3ª Ed., Buenos Aires, 2003, p. 357.

[3] https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/ipc_01_23891D383E4F.pdf

 

[4] C.NAC.CONT.ADM.FED., Sala V, 30/03/05, "Aseguradora de Créditos y Garantías S.A. (TF 16747-A) c/ DGA“ y 31/10/06, "Mercantil Andina Cia Arg de Seguros S.A.-TF 17.704-A c/ D.G.A.".

[5] CSJN, 20/04/2010, “Massolo, Alberto Jorge c/Transportes Del Tejar S.A. y otro s/daños y perjuicios”, Fallos: 333:447, consid. 15. Asimismo sostiene la Corte “Que aun cuando el derecho de propiedad pudo tener en la actualización por depreciación monetaria una defensa eficaz de los derechos patrimoniales en determinados períodos, su perduración sine die no sólo postergaría disposiciones constitucionales expresas, como las del art. 67, inc. 10, de la Constitución Nacional (hoy art. 75, inc. 11), sino que causaría un daño profundo en la esfera de los derechos patrimoniales todos, al alimentar esa grave patología que tanto los afecta: la inflación. No puede admitirse que lo que fue solución de especie frente a un problema acotado temporalmente y en su configuración, en la que no incidieron normas como las que recientemente dictó el Congreso Nacional para procurar una moneda nacional apta, se trueque en vínculo estable, alterando así su naturaleza esencial (conf. Fallos: 315:158, 992 y 1209)”. Ver asimismo CAM. NAC. CONT. ADM. FED., Sala I, 16/11/04, “Frigorífico Cristal S.A. c/Ejército Argentino s/contrato administrativo” y 1/12/17, "Chachahuen  SA Minera -Incidente II- Ejec Sentencia y otro c/YPF Soc del Estado s/ proceso de ejecución"; Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes: 312:252.

[6] Dictamen IF-2020-07576220-APN-PTN del 3/02/20. EX-2019-49968395- APN-DGD#MTR (Dictámenes 312:252). Ver asimismo Dictámenes: 313:96.

[7] Dictamen ONC Nº IF-2020-08701333-APN-ONC#JGM del 7/2/20. Allí la ONC recordó que resultaba menester distinguir entre la estipulación por parte de la Administración de cláusulas por medio de las cuales se incorporan ab initio en los pliegos particulares mecanismos que permiten la actualización de precios y un supuesto distinto, que es el que se configura a partir de la renegociación de un contrato perfeccionado y en etapa de ejecución, a raíz de circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes, que han afectado de modo decisivo el equilibrio contractual, siendo la renegociación una garantía que asiste al administrado frente a desequilibrios externos y sobrevinientes que afecten de un modo decisivo la equivalencia de las prestaciones. Asimismo, al constatarse que los proveedores de los servicios en cuestión actualizaban trimestralmente sus precios, ello no sería susceptible de encuadrar en el concepto de “acontecimiento extraordinario y/o imprevisible” propio de la teoría de la imprevisión, como así tampoco podría encuadrarse en los supuestos del artículo 96 del Reglamento aprobado por el Decreto N° 1030/16. A la vez se entendió que “la inclusión de mecanismos de esa naturaleza en los pliegos de bases y condiciones particulares no resulta compatible con la normativa vigente, a la que el régimen de contrataciones del sector público necesariamente debe adecuarse (Conf. Dictamen ONC Nº 286/15)”, lo cual estaba en línea con lo dictaminado por la Procuración del Tesoro de la Nación (Dictamen N° IF-2020-07576220-APN-PTN, de fecha 3/02/20).

[8] Art. 31 de la Ley N° 27.328

[9] Conforme lo establece el art. 14 de la Ley 27.551 (2020), “Los contratos de locación, cualquiera sea su destino, están exceptuados de lo dispuesto en los artículos 7° y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias. En los contratos de locación de inmuebles destinados a uso habitacional, el precio del alquiler debe fijarse como valor único y por períodos mensuales, sobre el cual solo pueden realizarse ajustes anuales. En ningún caso se pueden establecer bonificaciones ni otras metodologías que induzcan a error al locatario. A los fines dispuestos en el párrafo anterior, los ajustes deben efectuarse utilizando un índice conformado por partes iguales por las variaciones mensuales del índice de precios al consumidor (IPC) y la remuneración imponible promedio de los trabajadores estables (RIPTE), que debe ser elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (BCRA)”.

 

[10] Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), Dictamen N° 1051 del 28/12/12, con cita de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 454, 455 y 456 del 04/9/03.

[11] Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), Dictamen N° 286 del 12/11/15.

[12] Arts. 2° y 5° del Dto. 290/21 modificado por el Decreto 995/22.

 

[13] [13] Art. 1725 CCyCN, primer párrafo. El texto de este artículo se completa así: “Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente”.

[14] [14] Art. 1728 CCyCN. Se establece allí también que ante el “…dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento”.

[15] Conf. art. 1730 CCyCN

[16] Art. 13, inc. a), del RCAN.

[17] Tal es el caso, por ejemplo, del Reglamento de Compras y Contrataciones de la Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOF S.E.), en cuyo artículo 24 (“Facultades y obligaciones de los cocontratantes”), se establece que “Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en los pliegos de bases y condiciones o en la restante documentación contractual, el cocontratante tendrá: a) El derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo. La presentación que el cocontratante realice a SOFSE haciendo valer este derecho deberá estar, a criterio de SOFSE, debidamente justificada y acompañada con la correspondiente documentación respaldatoria”.

 

[18] A nivel nacional: Ley N° 27.328 y Decreto 118/17.

[19] Art. 9°, inc. b), de la Ley N° 27.328. El restablecimiento puede ser a través de otorgar, aumentar, quitar o reducir ventajas económicas al contratista PPP. Si no hay acuerdo sobre la procedencia del planteo y tal reequilibrio, se puede acudir a los mecanismos de Panel Técnico, arbitraje o la vía judicial.

[20] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 29/3/1990, “Dulcamara S.A. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/cobro de pesos”, Consid. 4° y Disidencia del Dr Fayt, Fallos: 313:376.

[21] El Código Civil de 1881 no incorporó la teoría de la imprevisión, sino que ésta y tras las recomendaciones de los II° y IIIer Congreso Nacional de Derecho Civil de 1937 y 1961, incorporó la figura en la reforma realizada mediante la Ley 17.711 de 1968 (Ver MOISSSET DE ESPANÉS, Luis, Imprevisión. Legislación de América del Sur, disponible en https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-1996-30114701182_ANUARIO_DE_DERECHO_CIVIL_Legislaci%F3n_de_Am%E9rica_del_Sur). Así, se agregó al art. 1198 del Código Civil, el siguiente párrafo: En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.

[22] FIORINI, Bartolomé “Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1995, T. I, p. 615.

[23] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19/10/1966, “Oks Hermanos y Cía, S.A.C.I.F.A. c/ la Nación s/ cobro de pesos”, Consids. 3° y 4°, Fallos: 266:61; 28/6/79, “Intecar S.C.A.c/Ferrocarriles Argentinos s/cobro ordinario sobre mayores costos”, Consid. 6°, Fallos: 301:525; 03/3/81 “Pizarro Aráoz, Luis c/Dirección General de Fabricaciones Militares s/cobro de pesos”, Consid. 7°, Fallos: 303:323; 29/3/1990 “Dulcamara S.A. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/cobro de pesos”, Consid. 4° y Disidencia del Dr Fayt, Consid. 16, Fallos: 313:376; 10/6/1992 “Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c/ Banco Nacional de Desarrollo”, Consid. 8°, Fallos: 315:1161; 20/4/93, “Tecnobra S.A.C.I.C.I.F. c/Comisión Nacional de Energía Atómicas/cobre de pesos”, Consids. 7° y 8°, Fallos: 316:729; 27/8/1996 “J.J. Chediak S.A. c/Estado Nacional (Fuerza Aérea Argentina) s/nulidad de resolución”, Consid. 14, Fallos:319:1681; 24/09/1996, “Calderas Salcor Caren S.A. c/ Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica y otra s/ cobro de australes”, Consid. 12, Fallos: 319:2037; 08/09/1998, “Mackentor S. A. C. C. I. A. I. F. / Y. P. F. s/ contrato de obra pública”, Consid. 7°, Fallos: 321:2473; 12/08/2003, “José Cartellone C.C.S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ contrato obra pública”, Consid. 17, Fallos: 326:2625. Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, de la Capital Federal, Sala I: 22/05/03, "Estudio Construcciones c/Gas del Estado s/obra pública"; 24/08/04, "Burgwardt  y  Cia  S.A. Industrial Comercial y Agroganad c/ E.N.-M° de Economía- Y.P.F. s/ Contrato administrativo"; Sala II, 1/04/93, “Dunco S.A. c/ B.N.A. s/ cobro de pesos”; 5/10/93, “Metalúrgica Bulcar S.R.L. c/ E.F.A. s/ juicio de conoc.”; 5/05/94, “Vialco S.A.C.I.C.I. y otro c/ D.N.V. s/ contrato de obra pública”; 8/10/98, “Gurrado, Héctor y otro c/Banco de la Nación Argentina s/contrato de obra púbica”; 11/12/14, "Contreras  Hnos.  SAICIFAG  c/E.N.  - M E.y O.S.P. - Subs. Norm. Patrim. -Adm. Patrim. s/contrato obra pública"; Sala III, 10/7/84, "Marle"; 28/5/85, "Ottonello Santoro"; 26/5/87, "Salamone"; 31/5/88, "Empresa Tehuelche S.A."; 8/06/95, “AGA ARGENTINA SACIFIMR c/ Comisión Nac. de Energía Atómica s/ contrato Administrativo”; 11/03/02, "Ingeco S.A. c/Dir.Nac.de Vialidad s/contrato de obra pública"; Sala IV, 30/03/95, “LMATIC S.A. c/ Y.P.F. s/ contrato administrativo”; 12/2/02, “Sumi-Tot S.A. c/Ferrocarriles Argentinos s/contrato administrativo”; Sala V, 21/07/06, "Gardebled  Hnos  S.A.  y  otro  c/  Ferrocarriles  Argentinos s/Contrato de Obra Pública".

[24] Principio consagrado en el art. 377 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido…”.

[25] MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1983, T. III-A, p. 514 y ss. y CASSAGNE, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Buenos Aires, 2005, ps. 137/140.

[26] CSJN, 29/3/90 “Dulcamara S.A. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones”, voto del Dr. Fayt. Asimismo, conforme la Procuración del Tesoro de la Nación, la aplicación de la teoría de la imprevisión daría lugar a un resarcimiento parcial (no a una compensación integral), de modo que las partes compartan el desequilibrio de las prestaciones (Dictamen IF2020-25420179-APN-PTN, del 13/4/20, Dictámenes: 313:96). En el mismo sentido Dictamen ONC N° IF-2020-28154053-APN-ONC#JGM del 27/4/20.

[27] CNCONT.ADM.FED., Sala III, 8/8/19 “Fradeco SRL C/EN-M° Desarrollo Social y otro s/proceso de conocimiento”, consid. X.

[28] CNCONT.ADM.FED., Sala III, 8/8/19 “Fradeco SRL C/EN-M° Desarrollo Social y otro s/proceso de conocimiento”.

[29] CNCONT.ADM.FED., Sala III, 8/8/19 “Fradeco SRL C/EN-M° Desarrollo Social y otro s/proceso de conocimiento”

[30] C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA II, 1/06/93, “Bigma S.R.L. c/ Ferrocarriles Arg. s/ juicio de conocimiento decr. 1.096/85 P.E.N.

[31] C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA II, 8/09/94, “Aircold S.R.L. c/ Estado Nacional -Min. de S. y Acc. S.- Hospital Nac.J.T. Borda s/ contrato administrativo”, con cita de la causa “Bigma”. Asimismo tuvimos oportunidad de tratar el tema del pago en MURATORIO, Jorge I. “Los plazos de pago en contrataciones públicas”, El Derecho - Revista de Derecho Administrativo, Octubre 2021 - Número 10, 04-11-2021, Cita Digital:              ED-MMLXXX-183.

[32] C.NAC.CONT.ADM.FED.,SALA III. 11/03/02, "Ingeco S.A. c/Dir.Nac.de Vialidad s/contrato de obra pública" con cita de C.S.J.N. in re "Dulcamara S.A.  c/Entel",  del  29/3/90, Fallos: 313:376, esp. consid. 5°.

[33] En el proyecto de ley de presupuesto de 2023 se previó una inflación anual del 60,0% (https://www.economia.gob.ar/onp/documentos/presutexto/proy2023/mensaje/mensaje2023.pdf)

[34] C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA IV, 2/04/93, “Fernandez Salgado, Jorge Juan c/ E.N. (Min. de Educación y Justicia) s/juicios de conocimiento en general”

[35] CSJN, 24/09/1996, “Calderas Salcor Caren S.A. c/ Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica y otra s/ cobro de australes”, Fallos: 319:2037, con cita de Fallos: 296:546 y 300:1131.

[36] C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA II, 31/03/99 “Esuco S.A. c/ Conet -Mº de Educación- s/contrato de obra pública”, del voto de la Dra. Garzón de Conte Grand, consid. VI. Y CNCONT.ADM.FED., Sala II, 10/03/11 “Marcelo  Viviani  y  Cía.  SA  y  otra c/ Fuerza Aérea Argentina s/Contrato de Obra Pública".

[37] CAM.NAC.CONT.ADM.FED. SALA I, 19/03/98 “Pivot SRL c/ Bco. Nación Argentina s/ contrato administrativo”, del voto del juez Buján, cons. V, 6.1.

[38] CSJN, 2/12/76, “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/Consorcio Lima 1686/1688”, Fallos 296:546; CSJN, 24/10/78, Podestá de Peduto, Ada Mafalda c/ Farmacia del Botánico S.R.L. Fallos: 300:113

[39] CSJN, 29/6/82, “Vialco S.A. c/ Agua y Energía Eléctrica”, Fallos: 304:919, Consid. 13).

[40] CSJN, “Vialco”, cit., consid. 14).

[41] GERCHUNOFF, Pablo; LLACH, Lucas (1998), “El ciclo de la ilusión y el desencanto”. Buenos Aires: Ariel Sociedad Económica. pp. 469-471. ISBN 950-9122-57-2, citados en WILKIPEDIA, disponible en https://es.wikipedia.org/wiki/Rodrigazo#cite_ref-GERCHUNOFF-CICLO-Inflaci%C3%B3n_2-0

[42] CAMARA COMERCIAL, SALA A , 28/12/07, “C.P. TECNOLOGIAS SA c/ PLUS SALUD SA s/ord.”.

[43] En el mismo sentido FLORES, Álvaro B. “Eficiencia de la contratación, mantenimiento de la ecuación económico-financiera y readecuación de precios”, Revista de Contrataciones Públicas de la Editorial IJ EDITORES. Número 2°, Diciembre de 2019, disponible en https://cijur.mpba.gov.ar/files/bulletins/Dr._%C3%81lvaro_Bautista_Flores_-_Eficiencia_-_15-6.pdf

 

[44] BONINA, Nicolás “Inflación en el contrato de obra pública”, Revista de Contrataciones Públicas - Número 3 - Junio 2020, 15-06-2020, IJ-CMXVIII-977, disponible en https://ar.lejister.com/articulos.php?Hash=5b4e0fb50d7f95942938fac6297aa2c9&hash_t=84f3da22b33f1f8cfd8998b421ee2e8b

[45] CNCONT.ADM.FED.,Sala II, 1/4/93 “Dunco S.A. c/BNA s/cobro de pesos”.

[46] CNCONT.ADM.FED. Sala III, “Fradeco”, cit.

[47] C.NAC.CONT.ADM.FED., 31/03/99, SALA III Vector Ingeniería Soc.Col. c/ Obras Sanitarias de la Nación s/ contrato de obra pública”, con cita de la causa "Aro S.A. c/ Dir. Nac. de Vialidad s/ contratos administrativos", del 22/3/94.

[48] C.NAC.CONT.ADM.FED. Sala IV, 19/05/05 "Empresa  Constructora  Ing  Daniel  A  Tappata c/ Gas del Estado Residual s/ Contrato de Obra Pública".

[49] Causa “Vialco”, cit.