La contratación pública y la fuerza normativa de la Constitución Nacional.

Hacia una contratación pública inteligente y sustentable[1]

Por Ma. Macarena Alurralde Urtubey[2]

 

 

SUMARIO: I. Introducción - II. La Constitución Nacional y la contratación pública - III. La contratación pública inteligente - IV. La contratación pública sustentable - V. Propuesta normativa - VI. consideraciones personales.

 

1. Introducción

 

La Constitución Nacional, en tanto norma suprema del ordenamiento jurídico, contiene los lineamientos estructurales a los cuales se deben ajustar los institutos del mundo jurídico y sus instrumentos regulatorios.

Naturalmente, el paso del tiempo invita a realizar nuevas miradas e interpretaciones sobre las mandas constitucionales -sin alterar el contenido, por supuesto- en el entendimiento de que ellas fueron ideadas por el constituyente para perdurar en el tiempo.

La globalización, los avances tecnológicos, la inmediatez para acceder al conocimiento, la industrialización, la profesionalización técnica para dimensionar los daños que el hombre genera en la naturaleza y el medio ambiente, entre muchos otros factores, atraviesan transversalmente a toda la actuación del Estado y especialmente -en cuanto aquí nos convoca- a las compras públicas.

El objeto de este trabajo consiste en repensar las contrataciones públicas desde la óptica de los preceptos constitucionales, en el convencimiento de que dicha porción de la actividad del Estado -que se encuentra destinada a satisfacer el bien común- se nos presenta en la actualidad con múltiples desafíos.

Particularmente analizaré dos fenómenos que han tenido un gran impulso en los últimos años: (i) el uso de la inteligencia artificial por parte del Estado, como herramienta al servicio de la comunidad y (ii) la concientización sobre la importancia de desarrollar las actividades públicas ponderando tanto las variables económicas como las sociales y ambientales, de modo de lograr comportamientos sustentables y comprometidos con los derechos fundamentales y la dignidad del ser humano.

Por último, esbozaré algunas propuestas para complementar el sistema normativo vigente, en el entendimiento de que todo aporte, por humilde que sea, puede redundar en beneficio de la comunidad.

 

2. La Constitución Nacional y la contratación pública

 

El Preámbulo de la Constitución Nacional, en tanto declaración formal y solemne de los ideales, principios y valores que motivaron su dictado[3], contiene -entre otros- dos propósitos que bien deben ser analizados en el marco de la actuación del Estado en general, y en materia de compras públicas en particular: afianzar la justicia y promover el bienestar general.

Desde Aristóteles y Santo Tomás, la ipsa res iusta, implica dar a cada uno lo suyo. La justicia, en sus tres variantes: conmutativa, distributiva y social -según corresponda, en función del tipo de relación- tiene por objeto alcanzar un adecuado reparto de bienes para lograr la paz y la consecución del bien común.

El Estado constitucional y social de derecho argentino garantiza el imperio de la virtud de la justica. Así, a todo procedimiento de contratación pública -desde la preparación interna, la selección de la modalidad de contratación y del cocontratante del Estado, el desarrollo y la ejecución del contrato- antecede una orientación filosófica iusnaturalista: en Argentina el principio de justicia y el respeto por la dignidad humana, preceden al Estado.

El reparto de competencias que el texto constitucional realiza entre las distintas funciones del poder, propias de la forma republicana de gobierno -ejecutiva, legislativa y judicial- ha sido pensado para lograr el bienestar general y evitar la concentración del poder.

Promover el bienestar general, desde la óptica de la contratación pública, invita a repensar los distintos roles que desempeña el Estado en la materia: (i) por un lado, emerge como un gran consumidor de bienes y servicios, de ahí la importancia del instituto de la contratación pública, como cauce adecuado, como procedimiento normativizado, para hacer uso transparente del dinero público y evitar posibles situaciones de corrupción o de desvío de fines; pero también, (ii) interviene en los procesos productivos de dichos bienes y servicios que luego consume, de ahí la trascendencia de analizar de manera integral las políticas públicas, para lograr una intervención en la economía que sea razonable y orientada a alcanzar los intereses deseados. Vale decir, el Estado es un actor de suma importancia a la hora de imponer patrones de conductas, educar y concientizar sobre los objetivos que considera prioritarios[4].

En la actualidad, el bienestar general en materia de compras públicas viene munido de la responsabilidad por respetar y hacer respetar el medio ambiente y la naturaleza, la libertad y la diversidad cultural, las condiciones de trabajo dignas y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Además, la evolución tecnológica, el acceso a la información y la inmediatez de las comunicaciones, emergen como herramientas que facilitan al Estado lograr nuevos desafíos, tales como llevar adelante compras públicas de calidad, con eficiencia y eficacia, ponderando, no sólo los intereses económicos, sino también los sociales, culturales, ambientales, etc.

En efecto, estos estándares han alcanzado especial protección en la propia Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994. Veamos.

Conforme dispone el artículo 41, todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. Dispone que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer. También establece que (i) las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales; y que (ii) corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Adviértase el énfasis que el constituyente otorgó a este especial derecho y el tono imperativo con el cual refiere a las obligaciones de las autoridades públicas en la materia. Sin lugar a dudas, el Estado -en sentido amplio- debe incorporar todos aquellos elementos que sean útiles a los efectos de desarrollar un procedimiento de compra pública respetuoso con el medio ambiente, no sólo desde su rol de consumidor, sino también como responsable de emitir las normas que regulan los presupuestos mínimos (Estado Nacional) o complementarios (Estados provinciales).

Por su parte, el artículo 42 reconoce que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Establece que (i) las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios; y que (ii) la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

En materia de consumidores y usuarios, la Constitución Nacional reconoce derechos y establece mandas dirigidas a las autoridades públicas, que necesariamente tendrán que ser tenidas en cuenta por el Estado en oportunidad de desarrollar procedimientos de compras públicas o al momento de intervenir en la economía. Gran relevancia adquiere la obligación del Estado de asumir la educación como objetivo y política pública, toda vez que, por su envergadura, constituye un cauce idóneo para forjar pautas de comportamiento amigables con los derechos constitucionalmente receptados, estimulando los hábitos responsables y sustentables.

Con el objeto de reforzar la protección de los derechos citados, la Constitución Nacional instituye la vía del amparo como garantía procesal al alcance de los sujetos legitimados, de modo de asegurar la plena satisfacción de los mismos.

Entre las competencias que el constituyente atribuyó al Congreso de la Nación, sobresalen -a los efectos de aplicarlas a las compras públicas- las directrices contenidas en los incisos 18, 19 y 23 del artículo 75, vale decir, la cláusula del progreso, la cláusula del desarrollo y aquella en virtud de la cual debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.

Así, corresponde al Congreso de la Nación, entre otras cuestiones, proveer lo conducente para la prosperidad del país; para el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional, la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, la investigación y el desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento; proveer al crecimiento armónico de la Nación; sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural; etc.

El Estado Nacional, por medio de su poder legislativo, tiene múltiples oportunidades para incidir en los hábitos que se generan en torno a las compras públicas, ya sea desde su rol de reglamentar la economía, como en oportunidad de materializar las contrataciones, en tanto consumidor.

Hoy, difícilmente podremos pensar en la prosperidad del país si no disminuimos la brecha tecnológica entre las distintas regiones, de modo de permitir el acceso masivo al lenguaje digital y automatizado. Igualdad real de oportunidades y de trato en contratación pública no puede abordarse acabadamente, si no se trabaja para reducir la desigualdad estructural. La publicidad de una licitación, por ejemplo, no será idónea si determinados sectores carecen de herramientas y posibilidades de acceder a ella.

Hablar de progreso y de desarrollo invita a impulsar el uso de inteligencia artificial, como herramienta que -utilizada razonablemente- permite manipular muchos datos y confeccionar patrones de comportamiento que coadyuven a la eficiencia y eficacia requeridos en todo proceso de compras públicas. Piénsese en la posibilidad de automatizar con un sistema adiestrado, la simple tarea de constatar qué proveedor acompañó la documentación requerida y cuál no. El servidor público, en lugar de emplear, por ejemplo, seis horas para abrir los sobres, podría hacer un clic y obtener el detalle de cumplimiento, de modo de utilizar el tiempo en tareas que requieran más dedicación humana, o bien en alguna otra actividad necesaria para resolver los problemas de la comunidad, que abundan. 

El progreso, el desarrollo, van munidos de comportamientos sustentables. No hay evolución, no hay desarrollo, no hay calidad y eficiencia, si no hay educación y exigencia de procedimientos ajustados a los nuevos paradigmas ambientales y sociales.

En la actualidad, la oferta más ventajosa quizás no sea la más económica o la más accesible, toda vez que el acceso al conocimiento permite identificar que existen otros bienes jurídicos apetecibles que incidirán en la decisión de la comisión evaluadora de ofertas, al momento de seleccionar el cocontratante con el cual el Estado entablará determinada relación jurídica: por ejemplo, la utilización de productos reciclados, la constancia de tratamiento de fluidos desechables, o el empleo que acredite el respeto por la dignidad humana, la igualdad de género y el compromiso con la realidad social de la comunidad en la cual se radica el establecimiento, etc. 

Conforme lo establecido por la Constitución Nacional, el Presidente de la Nación -en tanto jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país- posee sendas atribuciones que inciden decisivamente en materia de compras públicas: cítese a modo de ejemplo la potestad reglamentaria, ya sea en ejercicio de facultades materialmente legislativas (art. 76 y art. 99 inc. 3) o administrativas (art. 99 inc. 1 y 2).

El despliegue de esa actividad continua, concreta, permanente y práctica desarrollada por la Administración Pública, direccionada hacia objetivos concretos, con el propósito de satisfacer las políticas preestablecidas en materia de contratación pública, contemplando intereses ambientales, sociales, culturales, etc., aparece como un desafío propio del Estado constitucional y social de derecho.

Excede al objeto de este estudio analizar la totalidad de las cláusulas constitucionales desde la óptica de la contratación pública, sin embargo, los ejemplos citados, por su trascendencia, sirven para repensar el sistema normativo que reglamenta el instituto. Si bien la Constitución goza de fuerza normativa, vale decir, que puede ser invocada directamente para exigir su cumplimiento, es aconsejable incorporar conceptos nuevos al ordenamiento jurídico infra constitucional, de modo de lograr prácticas deseadas en el corto plazo.  

 

3. La contratación pública inteligente

 

El Estado se sirve de inteligencia artificial (IA) como herramienta para hacer frente a ciertas necesidades de la comunidad. La contratación pública, como especie de la actividad del Estado, no es ajena a dicha realidad. Estamos en presencia de actividad administrativa emitida mediante la utilización de IA. Ya hemos cruzado el umbral de la Administración 4.0[5]. Hoy la IA es parte de la cotidianeidad y es bueno que así sea, en la medida en la que hagamos una utilización razonable de la herramienta y sirva como medio para mejorar las prestaciones y servicios que brinda el Estado, teniendo en miras el bien común.

Se ha dicho que “la IA es una innovación tecnológica disruptiva que tiene que ver con el reconocimiento de patrones. Los sistemas de IA utilizan ordenadores, algoritmos y diversas técnicas para procesar datos e información y resolver problemas o tomar decisiones que antes solo podían ser realizadas por nuestra capacidad cognitiva”[6].

Así como el cerebro extrae, selecciona, recorta y organiza la información disponible para tomar decisiones, la IA hace lo mismo, pero con otros métodos y a otra velocidad. Los algoritmos, que son la base de la IA, ejecutan instrucciones a partir de diversas técnicas, para transformar datos en patrones de información, luego en conocimiento y, desde allí, automatizar tareas, elaborar predicciones o previsiones.

Se llama IA débil, restringida, estrecha o blanda, al procesamiento de datos e información para resolver problemas y tomar decisiones a partir de utilizar algoritmos inteligentes, sobre la base de aplicar diferentes técnicas informáticas[7].

En este concepto de IA débil o restringida, podemos encontrar dos grandes áreas de desarrollo: lo que se conoce como IA de caja negra o IA de caja blanca. Veamos.

 La primera, requiere de grandes cantidades de datos para ser entrenada y no es posible determinar el paso a paso de la lógica de procesamiento de datos que sucede en el interior del sistema, de lo que pasa en las capas ocultas de la red, de ahí la noción de aprendizaje profundo o deep learning y de la referencia a la existencia de redes neuronales artificiales.

La IA de caja blanca, en cambio, se basa en un conjunto de técnicas que se utilizan para obtener predicciones, automatizaciones, clasificaciones o detecciones inteligentes, pero los resultados a los que se arriba son trazables, explicables e interpretables, por lo cual se puede comprender la dinámica del tratamiento automatizado utilizado.

Tanto en las cajas blancas como en las cajas negras, se habla de aprendizaje supervisado y no supervisado para referirse a la interacción humana con el sistema. Cuando es supervisado, las personas entrenan el sistema y guían o dominan todo el proceso: cómo se ingresan los datos, cómo se procesan y cómo se pulen los resultados.

El concepto de IA fuerte o dura se utiliza para referenciar sistemas que todavía no existen, que puedan simular la inteligencia humana en un plano integral, vale decir, sistemas con sentido común y la habilidad de manejar diversos campos de conocimiento a la vez[8].

Es evidente que no se pueden desplegar las funciones del Estado valiéndose de sistemas de IA de caja negra, por la sencilla razón de que es imposible entender y explicar el proceso llevado adelante por los algoritmos y las redes neuronales para arribar a los resultados. El manejo de la cosa pública exige máxima transparencia y la obligación de explicitar las decisiones emitidas en ejercicio de competencias constitucionalmente atribuidas.

Por el contrario, los sistemas de IA de caja blanca aparecen como herramientas útiles para mejorar el procesamiento de información, la eficacia y la eficiencia de la actividad estatal. La interacción humana con estos algoritmos, permite la coexistencia de ambas realidades, potenciando los beneficios, toda vez que se controla acabadamente el proceso.

Tal como se dijera anteriormente, resulta interesante dimensionar los potenciales beneficios que la utilización de IA trae al despliegue de la actividad estatal, particularmente a la contratación pública, en países como el nuestro, en el cual la asistencia y la respuesta del Estado a menudo llega tarde a muchos sectores de la sociedad[9].

En todos los ámbitos de la vida la tecnología puede utilizarse para hacer el bien o para hacer el mal. La discusión no debería girar en torno a la conveniencia o no de asimilar los avances tecnológicos, sino en la forma en la que los mismos deben ser empleados y en los fines tenidos en mira para su utilización. El Estado debe trabajar responsablemente para diagramar sistemas automatizados confiables, para complementar el trabajo humano y servir al bien común, toda vez que los derechos esenciales de vastos sectores de la sociedad se encuentran insatisfechos por la incapacidad del Estado de dar respuestas en tiempo oportuno.

Entiéndase que la IA emerge como una herramienta más, de modo tal que la declaración de voluntad del Estado, la explicitación intelectiva que se manifiesta a través de la voluntad del servidor público y que -por una ficción legal, la teoría del órgano- se imputa al Estado, no se encuentra comprometida. Por el contrario, la voluntad existe en todo proceso de toma de decisión -por más que haya sido asistida por IA- y el funcionario será responsable del ejercicio de la competencia normativamente atribuida.

Si la Constitución Nacional manda a afianzar la justicia; a promover el bienestar general; a proteger el medio ambiente y los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios; a proveer lo conducente para la prosperidad del país; el desarrollo humano; a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato; el Estado debe incorporar las innovaciones tecnológicas que redunden en beneficio de la comunidad en materia de compras públicas.

 

4. La contratación pública sustentable

 

Tal como fuera mencionado ut supra, hablar de compras sustentables implica -en la actualidad- ampliar el horizonte hacia valoraciones económicas, sociales, culturales y ambientales. La ponderación equilibrada de las variables, a lo largo del procedimiento, dará por resultado una contratación pública sustentable[10], es decir, habrá satisfacción de una necesidad de manera responsable, evitado daños innecesarios, de conformidad con las mandas constitucionales. 

El cuidado del medio ambiente exige reducir los daños y el impacto que la vida del hombre genera en la naturaleza. El Estado, tanto al momento de regular y reglamentar como al momento de contratar y consumir, debe exigir procesos productivos comprometidos con el ambiente, priorizar insumos con certificaciones adecuadas, materiales reciclables o reutilizables, entre muchas otras cuestiones[11].

En cumplimiento de los preceptos del artículo 41 de la Constitución, el Congreso de la Nación dictó una serie de leyes de contenidos mínimos, de entre las cuales sobresale la ley general del ambiente 25.675 cuyo texto establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable.

En el artículo 4 el legislador enumera los principios de la política ambiental entre los cuales rescato, a los efectos de este trabajo, el de prevención (prevenir efectos negativos sobre el ambiente), el precautorio (frente al daño, adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente) y el de sustentabilidad (el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras).

De la misma manera, la protección del trabajo digno, la prohibición de condiciones laborales esclavizantes, la igualdad real de oportunidades y de trato, evitando discriminaciones por género[12], etc., son objetivos que el Estado debe afianzar, y valoraciones que deben ser tenidas en cuenta al momento de evaluar ofertas y elegir al cocontratante público, de lo contrario, se incumple la Constitución Nacional.

Afianzar la justicia, promover el bienestar general, proveer lo conducente para la prosperidad del país, para el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional, la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, etc. requiere que los servidores públicos incorporen los criterios expuestos en cada uno de los contratos que celebren en nombre del Estado.

El instituto de la contratación pública, además de ser un motor para la economía, es un puente para acortar distancias entre la comunidad que fuimos y la que queremos ser. El futuro se encuentra condicionado por los comportamientos presentes, de ahí la importancia de concientizar en la contratación sustentable, respetuosa de la naturaleza, de las generaciones futuras y de los derechos fundamentales del hombre.

 

5. Propuesta normativa

 

En los últimos años, tanto a nivel internacional, como en el ordenamiento jurídico argentino, se han ido incorporando paulatinamente regulaciones y reglamentaciones tanto en materia de innovación tecnológica por parte del Estado nacional[13], como en materia ambiental[14] y actividades sustentables[15].

En cuanto a estas últimas, el sistema normativo nacional sobre contrataciones públicas ha receptado las nuevas valoraciones. Nótese cómo el decreto 1030/2016, reglamentario del decreto 1023/2001 que regula el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, establece que la Oficina Nacional de Contrataciones -en tanto órgano rector- dispone de varias facultades que enumera, entre las cuales consta la de (i) elaborar modelos de pliegos de bases y condiciones particulares para determinados objetos contractuales específicos, que podrán incluir cláusulas con determinados criterios de sustentabilidad específicos, o exigir que en los pliegos de bases y condiciones particulares que los organismos contratantes aprueben se incluyan cláusulas con determinados criterios de sustentabilidad específicos (art 36); y (ii) desarrollar mecanismos que promuevan la adecuada y efectiva instrumentación de criterios de sustentabilidad ambientales, éticos, sociales y económicos en las contrataciones públicas (art. 115); entre otras.

Sin embrago, entiendo que podemos mejorar el régimen jurídico sobre compras públicas y sustentabilidad, toda vez que los preceptos citados no son aplicables (i) a gran parte de las contrataciones públicas del Estado nacional[16], que se rigen por otras normas; (ii) ni tampoco a las contrataciones realizadas por los Estados locales, por tratarse de una materia de derecho público local, reservada por las provincias y no delegada al Estado federal en la Constitución Nacional.

A tal fin, podría ser de gran utilidad dictar una ley convenio entre el Estado nacional y los Estados provinciales sobre compras públicas sustentables, con el objeto de profundizar el federalismo de concertación y unificar criterios en el ejercicio de competencias concurrentes. Veamos.

Conforme lo establece el artículo 1 de la Constitución Nacional[17], la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal. El federalismo, como forma de estado, supone la descentralización política con base territorial, dando lugar a la existencia de múltiples estados miembros que, a la vez, conforman un único estado federal[18]. La convivencia de los estados parte y el estado federal se logra mediante el equilibrio de las fuerzas centrípeta y centrífuga que se desenvuelven, en permanente tensión, en relación al reparto de competencias y concentración de poder[19].

La Constitución Nacional dispone el reparto de facultades entre los distintos órdenes de gobierno, en función de las cuales, emergen relaciones de subordinación, de participación, de colaboración, equilibrio y coordinación. Las atribuciones podrán ser exclusivas, concurrentes entre diversos órdenes o bien excepcionales de alguno de ellos.

En virtud de lo establecido por el artículo 121 del texto constitucional[20], las provincias conservan todo el poder no delegado mediante la Constitución al gobierno federal. De ahí la imposibilidad del Estado nacional de emitir una norma sobre compras públicas sustentables que obligue a las provincias. Carece de competencias constitucionales puesto que se trata de una potestad no delegada.

En Argentina hubo una evolución del federalismo y paulatinamente se fue abandonando el carácter estático y rígido que lo definía en sus comienzos, con marcada preeminencia del poder central por sobre los poderes locales -federalismo de imposición, al decir del Dr. Sabsay[21]-, para dar paso a una nueva forma de vinculación más dinámica entre el Estado federal y los Estados locales, haciendo propia la negociación, el acuerdo, la coordinación y la concertación entre los distintos operadores del sistema.

En ese orden de consideraciones, entiendo que sería factible suscribir una ley convenio entre el Estado nacional y los Estados provinciales, con el objetivo de fijar pautas esenciales sobre compras públicas sustentables que respeten valoraciones mínimas en materia ambiental, social, cultural, etc.

Así como frente a las crisis económicas y las emergencias los dirigentes políticos realizan grandes consensos para concordar políticas públicas compartidas, así también, en la materia que nos convoca, podría conformarse una comisión para elaborar el documento que aborde con profundidad una temática en la cual confluyen competencias nacionales y locales. De esta manera, se lograría acelerar la asimilación de hábitos saludables y responsables, en beneficio de la comunidad.

 

6. Consideraciones personales

 

Se ha dicho que el derecho administrativo argentino se nutre de tres modelos legales que coexisten en la actualidad: (i) el modelo propio de épocas de quiebre institucional, (ii) el modelo del Estado formal y democrático de derecho y (iii) el modelo del Estado constitucional y social de derecho[22]. No podemos permanecer indiferentes a esta realidad, toda vez que impacta en los distintos institutos de la materia, entre ellos, la contratación pública.

El derecho administrativo -en tanto derecho constitucional y convencional en concreto y continuo desarrollo- evoluciona desde modelos en donde primaba la hipertrofia de la potestad, la neutralidad sobre la materialidad de los derechos involucrados, hacia modelos en los cuales deben valorarse y protegerse los derechos fundamentales, las necesidades de las personas, el entorno natural, etc.

La afectación de derechos por parte del Estado puede provenir tanto de la acción como de la omisión estatal. Bien se dijo que “el Estado no sólo está sometido al derecho, sino que tiene el deber de realizar el derecho, de actuarlo en sus relaciones con los ciudadanos y en la de éstos entre sí…”[23].

Como se analizó en este trabajo, la omisión ilegítima del Estado de desplegar sus competencias en materia de compras públicas conforme los criterios constitucionales expuestos, aparece como una práctica propia de modelos que enaltecen la prerrogativa por sobre el derecho y la garantía.

La Constitución Nacional no se conforma por un conjunto de buenas intenciones, sino más bien, por un conjunto de normas que son obligatorias.

La fuerza normativa de la Constitución Nacional, reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación[24], no debe ser ignorada por el Estado, su principal servidor. Las normas que reconocen derechos en la Constitución tienen vocación de ejecutividad, eficacia directa. Como tiene dicho el Máximo Tribunal, las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias[25].

Las compras públicas repercuten decisivamente tanto en la actividad económica del país, como en los comportamientos y hábitos culturales en torno a ellas, de ahí la importancia de repensar los mandatos constitucionales, de modo de aplicarlos con exigencia y hacer de la operatividad de la Constitución Nacional, una realidad y no una mera ilusión.

 

[1] Trabajo presentado en el marco del Primer Diplomado Post Magistral en Derecho Administrativo Profundizado de la Universidad Austral, 2020.

[2] La autora es abogada (U.C.A.), magíster en derecho administrativo (U. Austral), diplomada en derecho constitucional (U. Austral) y docente universitaria.

[3] Cfr. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. Quinta edición ampliada y actualizada. Tomo I. Ed. Thomson Reuters La Ley, C.A.B.A., 2018, p. 1 y ss.

 

[4] Sobre el tema ver Aliciardi, María Belén, “El Estado como consumidor responsable: las compras públicas sustentables en Argentina”, disponible en https://www.austral.edu.ar/derecho/2019/06/23/el-estado-como-consumidor-responsable-las-compras-publicas-sustentables-en-argentina/ (último acceso el 15/3/2021).

 

[5] Sobre el tema ver Corvalán, Juan G., “Hacia una Administración Pública 4.0: digital y basada en inteligencia artificial. Decreto de Tramitación digital completa”, La Ley, 17/08/2018, cita on line: AR/DOC/1683/2018.

[6] Ver Corvalán, Juan G., Perfiles Digitales Humanos, Thomson Reuters La Ley, ISBN 978-987-03-3926-7, 2.020, p. 33 y ss.

[7] Ampliar en Corvalán, Juan G., “Prometea. Inteligencia Artificial para Transformar organizaciones públicas”, Astrea, Astrea, IMODEV, Universidad del Rosario y DPI Cuántico, Bs. As., 2019, http://dpicuantico.com/libros/prometea_oea.pdf, (último acceso el 15/3/2021).

[8] Cfr. Corvalán, Juan G., Perfiles Digitales Humanos…

[9] Sobre el tema ver Corvalán, Juan G., “La primera inteligencia artificial predictiva al servicio de la Justicia: Prometea”, La Ley, 29/9/2017, cita on line: AR/DOC/2520/2017.

[10] Sobre el tema ver Aliciardi, María Belén, “El Estado como consumidor responsable… Asimismo, Aliciardi, María Belén, “Compras públicas sostenibles en el sector de la salud”, disponible en http://www.obcp.com.ar/opiniones/compras-publicas-sostenibles-en-el-sector-de-la-salud, (último acceso el 15/3/2021).

[11] Sobre el tema ver Muratorio, Jorge, “Aplicación de normas y certificaciones técnicas de calidad y sustentabilidad en la contratación pública”, disponible en http://www.obcp.com.ar/opiniones/aplicacion-de-normas-y-certificaciones-tecnicas-de-calidad-y-sustentabilidad-en-la, (último acceso el 15/3/2021). Ver también, Aliciardi, María Belén, Duran Cassiet, Santiago, “Compras Públicas respetando el ambiente con inclusión social en la Argentina”, Revista Estado y Políticas Públicas Nº 3, 2014, ISSN 2310-550X, p. 131-155.

[12] Sobre el tema ver Aliciardi, María Belén, “Las compras públicas sostenibles con perspectiva de género, una transformación estratégica”, disponible en http://obcp.com.ar/opiniones/las-compras-publicas-sostenibles-con-perspectiva-de-genero-una-transformacion-estrategica, (último acceso el 15/3/2021).

 

[13] Cítese a modo de ejemplo: la ley 25.506 de Firma Digital; ley 26.685 sobre utilización de expedientes, documentos, firmas, comunicaciones, domicilios electrónicos y firmas digitales en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la Nación; ley 27.078 sobre Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; el decreto 891/2017 de Buenas Prácticas en Materia de Simplificación para el funcionamiento del Sector Público Nacional; decreto 892/2017 sobre creación de Plataforma de Firma Digital Remota;  decreto 894/2017 que aprobó el nuevo Reglamento de Procedimientos Administrativos dto. 1759/72 T.O. 2017; la ley 27.446 sobre Simplificación y desburocratización de la Administración Pública Nacional; el decreto 733/2018 sobre Tramitación digital completa, remota, simple, automática e instantánea, cuyos considerandos hacen referencia a “la utilización de motores de reglas e inteligencia artificial para automatizar la mayor cantidad posible de decisiones…”; entre muchas otras.

[14] Cítese a modo de ejemplo: la ley 25.612 de residuos industriales, la ley 25.670 sobre PCBs, ley 25.675 general del ambiente, ley 25.688 sobre gestión de aguas, ley 25.831 de libre acceso a la información pública ambiental, ley 25.916 sobre residuos domiciliarios, ley 26.331 sobre bosques nativos, ley 26.639 sobre preservación de glaciares y ambiente peri glacial, entre muchas otras.

Véase también, la ley 26.854 sobre medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado nacional, en la cual el legislador hace una valoración especial sobre determinadas materias, entre las cuales incluye los derechos de naturaleza ambiental, para otorgar eficacia a las medidas cautelares emitidas por juez incompetente.

[15] Por ejemplo, véase el artículo 1.094 del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto dispone que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. A nivel internacional, por ejemplo, sobresalen los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Organización de Naciones Unidas, especialmente el número 12 sobre producción y consumo responsables en tanto busca promover prácticas de contratación pública que sean sostenibles, de conformidad con las políticas y prioridades nacionales…

[16] Ver artículos 4 y 5 del decreto 1023/2001.

[17] Ver Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada. Quinta edición ampliada y actualizada. Tomo I. Ed. Thomson Reuters La Ley, C.A.B.A., 2018, p. 23 y ss.

[18] Sobre el tema ver Ábalos, Ma. Gabriela, “Las provincias y sus relaciones con la Nación y los municipios en el federalismo argentino”, en Aspectos jurídicos e institucionales del Federalismo Argentino, dirigido por el Dr. Antonio Hernández, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Instituto de Federalismo, Colección Federalismo v. III, Ed. Advocatus, abril 2011, p. 211 y ss.

[19] Cfr. Bidart Campos, Germán J., Manual de la constitución reformada, tomo I, 4° reimpresión, Ediar, BA, 2005, p. 437 y ss.

[20] Ver Gelli, Constitución… Tomo II, p. 709 y ss.

[21] Cfr. Sabsay, Daniel Alberto, “Situación del federalismo luego de la reforma constitucional”, Anuario de Derecho 4, Universidad Austral, Bs. As., 1998, p. 279/291.

[22] Sobre el tema ver Sammartino, Patricio M.E., “La estabilidad del acto administrativo en el Estado Constitucional. De la cosa juzgada administrativa al área de estabilidad”, La Ley, 2019-C, ISSN 0024-1636, 20/5/2019, especialmente ver nota 8.

[23] García Pullés, Fernando R., “El derecho administrativo y las bases republicanas”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, N° 13, 2009, ps. 249-259. Sobre el tema ver Sammartino, Patricio, “Tutela urgente e interés público”, Lexis Nexis y JA 2006-II-156 - SJA 28/6/2006.

[24] CSJN Bazán, Fernando s/ amenazas, CSJ 004652/2015 / CS001, 4/4/19.

[25] CSJN, Siri, Ángel, Fallos: 239:459, 27/12/1957.