1.- Introducción.
La contratación pública se caracteriza por estar regulada en un régimen autónomo, donde se establecen fundamentalmente los modos de adquisición de bienes, servicios y obras, bajo formas contractuales públicas y privadas.
Sin embargo, existen ciertos contratos públicos que normalmente están excluidos de tales regulaciones, entre los cuales encontramos a los contratos que se celebran al amparo de un tratado entre Estados o de un acuerdo internacional entre una Provincia y un Estado Extranjero.
Para estos casos no existe una regulación previa y estable que los abarque, sino que cada instrumento internacional constituye el régimen jurídico a partir del cual se llegará a la contratación pública, normalmente de modo directo (sin licitación pública o privada -abreviada o restringida-) entre empresas públicas de cada jurisdicción.
Es decir, a diferencia por ejemplo de otro supuesto normalmente excluido de los regímenes generales de contrataciones, como es el de los contratos que se celebran en virtud de los tratados con instituciones multilaterales de crédito donde se aplica la normativa contractual de éstos, aquí generalmente no hay una normativa previamente sancionada y específica que resulte aplicable, sino que se elabora en el marco de cada tratado o acuerdo. En todo caso es una situación similar a la de los contratos celebrados por entes interjurisdiccionales, ya sean internos del Estado o entre Estados, donde el marco jurídico es el propio tratado de creación y su normativa complementaria (v.gr. Entidad Binacional Yacyretá, Comisión Administradora del Río de la Plata, Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, etc.). Y al mismo tiempo confluye una contratación interadministrativa, en tanto se celebra entre empresas estatales de cada jurisdicción estatal.
Es por eso que en el presente abordamos un tratamiento inicial de este tipo de contrataciones celebradas al amparo de tratados y acuerdos internacionales, a fin de establecer y en lo posible delinear algunos de sus rasgos característicos y problemática específica.
2.- Tratados y convenios con estados extranjeros y contratos públicos.
En nuestro país, conforme el régimen federal de gobierno, corresponde al Poder Ejecutivo Nacional la conclusión y firma de tratados para el mantenimiento de buenas relaciones con las naciones extranjeras[1], los cuales requieren de la aprobación por parte del Congreso Nacional, adquiriendo así jerarquía superior a las leyes[2].
Por su parte las Provincias pueden “celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional”[3]. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires (“CABA”) también puede “celebrar convenios y contratar créditos internacionales con entidades públicas o privadas siempre que no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no se afecte el crédito público de la misma, con la intervención que corresponda a las autoridades del Gobierno de la Nación”[4]. Todo esto con recepción en las constituciones locales y dando lugar a una nutrida práctica en la materia[5].
En ese marco la Nación, las Provincias y la CABA suscriben, entre otros, tratados[6] y convenios de cooperación económica -respectivamente- con estados extranjeros, dentro de los cuales se habilitan contrataciones públicas -generalmente estatales- de modo directo. En el caso de la Nación se los denomina acuerdos Estado-Estado, en tanto se entiende por tales a los Estados soberanos[7].
Por su parte, la regulación de la contratación pública corresponde a cada una de las jurisdicciones estatales: nacional, provincial y de la CABA y municipal. Tal es lo que sucede cuando se trata de vínculos contractuales de naturaleza administrativa, en los cuales una provincia actúa en carácter y utilizando facultades de poder administrador, conforme su propia normativa[8].
Es así que los regímenes de contrataciones de cada jurisdicción suelen excluir expresamente de su ámbito de aplicación, las contrataciones públicas suscriptas en el marco de acuerdos Estado-Estado y demás acuerdos internacionales.
3.- Exclusión del régimen general de contrataciones públicas.
En el ámbito nacional, se establece en el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional contenido en el Decreto 1023/01 (“RCAN”) que están excluidos de su alcance -entre otros- los contratos que se celebren con estados extranjeros, “sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del presente Régimen cuando ello así se establezca de común acuerdo por las partes en el respectivo instrumento que acredite la relación contractual, y las facultades de fiscalización sobre ese tipo contratos que la Ley Nº 24.156 y sus modificaciones confiere a los Organismos de Control”[9]. Igual exclusión aplica respecto del Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por Decreto 1030/16 (“RRCAN”).
En el mismo sentido suele regularse a nivel local. Así algunos regímenes de contrataciones regulan en forma similar a la Nación, tal como lo hacen por ejemplo las provincias de Buenos Aires[10], Córdoba[11] y Salta[12], mientras que otros se limitan a establecer la exclusión de tales contratos de los regímenes generales de contrataciones, como la CABA[13].
Equivalente regulación encontramos en el derecho comparado. Así por ejemplo, en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante “LCSP”) también se excluyen de su ámbito “los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con otros sujetos de derecho internacional”[14].
En la reciente Ley General de Contratación Pública de Costa Rica N° 9986 se excluyen tanto los acuerdos celebrados con otros Estados[15] y se exceptúa de sus procedimientos ordinarios “La actividad contractual sometida a un procedimiento especial de contratación, en virtud de acuerdos internacionales aprobados por la Asamblea Legislativa”, aún cuando se plasman algunos requisitos al respecto[16].
4.- Régimen propio.
Es así, entonces, que como principio los contratos públicos celebrados en el marco de un acuerdo Estado-Estado y demás acuerdos internacionales, se rigen por sus propias normas, y, en el mejor de los casos, les serán aplicables el régimen común de contrataciones estatales, si así lo han acordado las partes. Sin embargo esto último resulta poco habitual. De así pactarse tiene sentido que la normativa aplicable sea la del Estado adquirente, que es la que regula en general la adquisición de bienes, obras y servicios.
Así, a las contrataciones públicas celebradas al amparo de un acuerdo Estado-Estado no se les aplica el RCAN y el RRCAN, los cuales consagran los diversos procedimientos de selección del contratista, siendo la regla la licitación pública y sus excepciones la licitación privada -abreviada o restringida- y la contratación directa[17], entre otros aspectos.
Es decir, los contratos públicos celebrados al amparo de un tratado o acuerdo internacional, no darían lugar a un supuesto de contratación directa interadministrativa del régimen general, sino que directamente están excluidos de este último.
Por ende se les aplicará fundamentalmente la normativa que en cada tratado que habilite la contratación pública entre tales Estados se establezca.
Normalmente se celebran tratados bilaterales de “cooperación” que, en cuanto tales, se encuentran condicionados “por cuestiones diplomáticas, geopolíticas y estratégico-militares, todo lo cual fundamenta la exclusión del régimen nacional cuando se trata de contratos Estado-Estado”[18].
Podemos ver algunos casos representativos de lo dicho.
Así por ejemplo en relación con la República Popular China, por Ley N° 22.377 (1981) se aprobó el Convenio de Cooperación Económica entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de dicho país del 7/6/80, por el cual ambas partes se “comprometieron, dentro del marco de sus respectivas legislaciones y disposiciones vigentes y en el ámbito de los programas tendientes al desarrollo de sus propias economías, a estimular la cooperación económica estable y adecuada entre las corporaciones, empresas u organizaciones de ambos países y hacer esfuerzos para asegurar, sobre la base de la igualdad y el beneficio mutuo, el equilibrio de los intereses recíprocos, impulsando el armonioso desarrollo de las relaciones económico-comerciales entre los dos países, otorgándose recíprocamente a tales efectos las más amplias facilidades”[19].
Entre las áreas abarcadas se encuentran Agricultura, Ganadería, Pesca, Silvicultura, Explotación Petrolífera, Gasífera, Carbonífera, Industria Alimenticia, Frigorífica, Petroquímica, Carboquímica, Medicinal y Farmacéutica, Siderúrgica, Vial, Naval, Ferroviaria, Portuaria, de Maquinarias y Liviana en General, de Equipos para Telecomunicaciones, Electrónicos, Médicos, Farmacéuticos y de Laboratorios, Servicios de Consultoría, de Ingeniería y de Seguros.
La cooperación incluiría toda forma en la cual ambas Partes se pongan de acuerdo, entre las cuales se previó: “ E) Contratos y convenios entre empresas para el desarrollo de relaciones directas en materia de servicio técnico, de estudios de factibilidad, de co-producción, de formación de empresas conjuntas con capital argentino y chino, de comercio compensatorio, de contratación de servicios y de construcción de obras (incluida la contratación conjunta de construcción de obras en terceros países), de programación del suministro de productos y otras operaciones económicas y comerciales de interés para ambas Partes;”.
Como se advierte, los términos que permiten la contratación directa son aquí bastante amplios.
Por Ley N° 23.196 (1985) se aprobó el Convenio de Cooperación en el Campo de la Minería entre los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Popular de Polonia del 02/10/82. Por dicho convenio las partes se comprometen a colaborar en el campo de la minería, específicamente en exploración, trabajos mineros, laboreo mecánico y enriquecimiento de minerales: suministro de servicios geológicos; elaboración de estudios de factibilidad técnico-económica; elaboración de proyectos técnicos y tecnológicos; participación en la construcción y modernización de minas; prestación de servicios de peritos en minería; capacitación de especialistas mineros y colaboración en el sector de la maquinaria minera con el fin de lograr la mutua complementación del perfil de sus producciones[20].
Asimismo se prevé que la “cooperación prevista en el presente convenio se realizará, en particular, a través de convenios y contratos celebrados entre los organismos competentes de ambos países”, de modo que “Las Partes Contratantes acordarán, de conformidad con sus respectivas disposiciones legales vigentes, facilidades para la concertación de los contratos…” indicados[21].
En ese marco, entonces, se celebró por ejemplo el contrato de compraventa por el cual se adquirieron equipos mineros por parte de Yacimiento Carbonífero Rio Turbio y de los Servicios Ferroportuarios con terminales en Punta Loyola y Río Gallegos (el que funciona en el ámbito de la Secretaría de Minería del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Publica Y Servicios) y una firma estatal polaca[22].
Posteriormente, el Convenio Marco de Cooperación en Materia Económica y de Inversiones entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Popular China, suscrito en la Ciudad de Buenos Aires —República Argentina— el 18 de julio de 2014, aprobado en nuestro caso mediante la Ley 27.122 (2015), en su art. 5° dedicado a la cooperación en infraestructura, prevé que “Las adquisiciones en el marco del proyecto del sector público argentino, cuya ejecución se enmarca dentro del alcance del Plan Integrado, podrán efectuarse a través de la adjudicación directa siempre que estén sujetos a financiamiento concesional de la parte china y que la adjudicación se realice en condiciones ventajosas de calidad y precio”.
Nótese que aquí la contratación directa está condicionada al financiamiento de la contraparte y a su realización en condiciones ventajosas de calidad y precio (lo fundamental para determinar una mejor oferta).
Mediante Decreto 338/2017 se definieron las condiciones que debía tener el “financiamiento concesional”[23], así como que podría ser otorgado por las empresas adjudicatarias y/o por entidades financieras públicas y/o privadas (de capital total chino) de la República Popular China.
También se previó que para las adjudicaciones directas la autoridad adjudicante debería aprobar un procedimiento general con pautas que permitan certificar el cumplimiento de las condiciones ventajosas de calidad y precio, a la vez que el proyecto en cuestión debería estar incluido en el Plan Quinquenal Integrado China – Argentina para la Cooperación en Infraestructura (2017-2021)[24].
5.- Personas jurídicas estatales.
Tanto el Estado Nacional -como las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios- cuanto los estados extranjeros, son en nuestro derecho “personas jurídicas públicas”[25].
En el caso del Estado Nacional, por ejemplo, esa personalidad pública abarca órganos sin y con personalidad jurídica propia, es decir, órganos desconcentrados y descentralizados, respectivamente[26].
En ese sentido y respecto al alcance que cabe otorgar a la locución “estado extranjero”, a los efectos de su exclusión del RCAN y del RRCAN, la Oficina Nacional de Contrataciones (“ONC”) ha tenido oportunidad de sostener un criterio amplio, que abarcaría “todo organismo público estatal, independientemente de que se trate de organismos autárquicos, descentralizados o bajo forma societaria”.[27]
Es decir, un ámbito de aplicación estatal, más allá de la personalidad jurídica pública o en su caso privada[28].
Por ende, se entendió no abarcada por la exclusión el caso en que se tratara de una contraparte privada -no estatal-, aún cuando contara con el patrocinio, promoción y/o aval de su país de origen[29].
Es que los sujetos enteramente privados no pertenecen a la estructura estatal. Sí, en cambio puede tratarse de sociedades anónimas estatales, que como tales forman parte de la estructura estatal, como entes descentralizados[30].
6.-Contratación excluida del RCAN/RRCAN o contratación directa en ese marco.
Por lo hasta aquí expuesto, se entiende que los acuerdos Estado-Estado y demás acuerdos internacionales mencionados, habilitan contrataciones “directas” entre sujetos estatales de ambas partes, que salvo acuerdo expreso, no se rigen por los regímenes internos de contrataciones de las partes.
En algunos casos se prevé en los convenios de cooperación que ésta se realizará dentro del “marco de las legislaciones vigentes”, de donde la Procuración del Tesoro de la Nación (“PTN”) ha entendido que tal legislación vigente es el RCAN, el cual a su vez excluye de su ámbito la contratación con estados extranjeros[31].
Es decir, la mera remisión a la legislación vigente significaría la exclusión del régimen local de contrataciones, no su aplicación. Esto último requeriría así establecerse en el acuerdo de partes. La solución parece adecuada, pues como sucede en las relaciones interjurisdiccionales salvo remisión expresa ningún régimen interno puede prevalecer sobre el otro.
Sin perjuicio de ello, en algún caso la contratación con una empresa estatal extranjera se ha encuadrado en la contratación directa prevista en el RCAN. Así por ejemplo mediante la Res. MT 1382/17 se autorizó la contratación directa por exclusividad con fundamento en el art. 25 inc. d), ap. 3º, del RCAN, con una firma china a los efectos de adquirir la cantidad de 200 coches de material rodante eléctrico, incluyendo el suministro de repuestos, herramientas, documentación técnica y prestación de servicios de capacitación técnica para la Línea Roca en virtud de entenderse acreditada la no existencia de sustitutos convenientes para la adquisición del material ferroviario y, que por lo tanto la proponente resultaba el único proveedor que podía proporcionar a la República Argentina todo lo relativo al objeto de la contratación[32]. Es decir, no se trató de un contrato directo bajo un acuerdo Estado-Estado.
7.- Los criterios de calidad y precio en la contratación sin licitación pública.
Tal como lo ha entendido nuestra Corte Suprema, “el procedimiento de licitación pública ha sido instituido como regla general con el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores productos al precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de sobreprecios”[33][34]. En el mismo sentido destaca MARIENHOFF que requerir el procedimiento de licitación de por sí ubica al contrato en un plano que tiende a lograr eficiencia y moralidad[35].
En un plano supralegal, La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que se aprobara por Ley 26.097[36] para regir en nuestro país, instituye que el Estado de conformidad con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, debe establecer un sistema apropiado de contratación pública, basado en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones[37].
Luego, las distintas leyes –y decretos con igual sustancia- que regulan la contratación de la Administración Pública nacional establecen claramente que la regla es la licitación o concurso públicos conforme surge de diversas normas de jerarquía legal, tales como el art. 24 del RCAN; el art. 10 del RRCAN[38]; el art. 9º de la Ley de Obras Públicas N° 13.064; el art. 4º de la Ley de Concesión de Obra Pública 17.520; el art. 18 de la Ley de Reforma del Estado 23.696; el art. 12 de la Ley de Contratos de Participación Público Privada N° 27.328 y el art. 6º del Régimen Nacional de Iniciativa Privada aprobado por Decreto 966/05.
Además de ello, esta regla se entiende consagrada en el Protocolo de Compras Públicas del Mercosur aprobado por la Decisión del Consejo del Mercado Común Nº 37/17 (“PCPM”), en el Capítulo de Contrataciones públicas del Acuerdo entre el Mercosur y la Unión Europea de 2019, en las constituciones de varios países iberoamericanos[39], en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)[40] sobre la Contratación Pública y también es adoptada por entidades de derecho público internacional, organismos multilaterales de crédito, etc.
Asimismo en la licitación pública se aplican diversos criterios para seleccionar la oferta más conveniente para el interés público, donde juegan un rol relevante la calidad y el precio[41].
Ahora bien, en la contratación pública en el marco de acuerdos Estado-Estado se prescinde de la licitación pública y, como hemos visto, se habilita la contratación directa entre órganos estatales de las partes.
Es un punto a dilucidar si esto responde al mandato constitucional, pues el art. 27 de la Ley Fundamental establece: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.
La exigencia de la licitación pública no es un principio expresamente establecido en la Constitución Nacional, pero sí puede entenderse que se halla implícitamente contenida en ella, en sintonía con su consagración infraconstitucional.
Así, el art. 16 de la Constitución Nacional al establecer la igualdad e idoneidad como garantías de acceso al empleo público, lo hace con tal generalidad –y consecuente “fuerza expansiva”- que podría incluir “el derecho de todo habitante de acceder a la contratación con el Estado en condiciones igualitarias”[42].
Luego, el art. 42 de la Constitución Nacional manda al Estado proveer “a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados”. Al respecto COMADIRA expresa que la exigencia prevista en dicho artículo impone un procedimiento de selección reglado[43], mientras que CASSAGNE señala que de allí se erige el principio de concurrencia y competencia en la contratación pública[44].
Con esa base podría entenderse que en los contratos que se habiliten en los mencionados tratados y acuerdos internacionales, debería garantizarse la competencia para que todos puedan acceder a contratar con el Estado y no se distorsionen los mercados.
Esto puede llevar a la aplicación de la regla de la licitación pública. Pero si se entendiera que es más conveniente la contratación interadministrativa, por “tener como finalidad la concreción de un fin público determinado”[45], habría al menos que buscar la forma de garantizar que no haya distorsiones de mercado (que es el fin pretendido por el art. 42 CN)[46].
Esto supone atender especialmente las condiciones de calidad y precio de lo contratado, como aspectos propios que el mercado otorga a través de la competencia.
La Auditoría General de la Nación, en un informe atinente a “Verificar la gestión y los controles realizados en los procedimientos de contratación de material rodante afectados al servicio ferroviario en el marco de Tratados Internacionales, con la República Popular China”, tuvo oportunidad de señalar que en contrataciones concretadas en el marco de acuerdos Estado-Estado, donde no se ha recurrido a licitación pública internacional y por ende a compulsas públicas de ofertas, resulta de suma importancia la debida planificación y documentación de las contrataciones[47].
Así por ejemplo, y como hemos visto en Supra 4 del presente, el Convenio Marco de Cooperación en Materia Económica y de Inversiones entre Argentina y China del 18/7/2014, aprobado por la Ley N° 27.122 (2015), en su art. 5° dedicado a la cooperación en infraestructura, prevé que “Las adquisiciones en el marco del proyecto del sector público argentino, cuya ejecución se enmarca dentro del alcance del Plan Integrado, podrán efectuarse a través de la adjudicación directa siempre que estén sujetos a financiamiento concesional de la parte china y que la adjudicación se realice en condiciones ventajosas de calidad y precio”.
Estas condiciones fueron precisadas en un reglamento general aprobado por la Resolución 1308/17 del Ministerio de Transporte, en el cual se dispuso que “El análisis en relación con la calidad de las prestaciones contará con la conformidad de las áreas competentes del Ministerio en razón de los objetivos establecidos, y comprenderá al menos los siguientes aspectos: 1. Identificación inicial y diseño preliminar del proyecto; 2. Formulación y evaluación integrada del proyecto que contemple los aspectos socioeconómicos, financieros, técnicos e institucionales; 3. Estudios de factibilidad e impacto ambiental del proyecto; 4. Adecuación del tipo y calidad de los materiales, insumos, servicios y, en general, todos los componentes del proyecto en relación con los fines proyectados; y 5. Alternativas a la contratación propiciada en relación con los bienes, servicios y/u obras en cuestión, incluyendo el análisis de su faces técnica y económica, factibilidad, costos asociados, tiempos de ejecución, garantías, resultados esperados, otros posibles oferentes, entre otros” (Art. 5°).
Nótese especialmente este último punto, que supone la realización de una comparación en el análisis para determinar la conveniencia de la contratación interadministrativa.
Mediante este análisis debidamente realizado y en tanto favorable, se podría lograr entonces el resultado esperado respecto a no producir distorsiones en el mercado y, más todavía, obtener ventajas mediante este tipo de contrataciones.
Resulta ilustrativo como pauta de interpretación -pues no aplica a estos contratos- lo previsto en el art. 10° del RRCAN, donde se establece que “No obstante la regla general [de la licitación o concurso públicos], en todos los casos deberá aplicarse el procedimiento que mejor contribuya al logro del objeto establecido en el artículo 1° del Decreto Delegado N° 1.023/01 y sus modificatorios y complementarios y el que por su economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos públicos sea más apropiado para los intereses públicos”. Tal objeto, a su vez, consiste en “…que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible, como así también la venta de bienes al mejor postor, coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad”. A ello debería propender -y así sustentarse-, pues, la contratación pública que se celebre directamente entre empresas estatales, dentro de un tratado o acuerdo internacional.
Asimismo sería posible también que la adquisición de bienes -v.gr. maquinarias- se hiciera parte mediante una licitación pública y –simultáneamente- otra parte con contratación directa con una empresa estatal dentro de un acuerdo internacional, de modo que las ofertas recibidas en la primera permitan una “competencia por comparación” con la segunda.
8.- Colofón.
Conforme lo expuesto, los contratos públicos celebrados en el marco de acuerdos internacionales se rigen en general por aquéllos y su normativa complementaria, resultando excluidos de los regímenes generales de contrataciones.
Esto hace que pese a su notoria importancia -grandes obras de infraestructura, provisión de maquinarias y equipos, etc.- y asiduidad, no cuenten con un régimen jurídico común establecido previamente para estos casos.
Evidentemente una ley general de contrataciones podría establecer algunos lineamientos al respecto propios de esta materia, cuidando de no obstruir las cuestiones de política exterior involucradas (diplomáticas, geopolíticas, estratégico-militares, etc.).
Así por ejemplo podría tratarse lo atinente a mantener la regla de la licitación pública, del compromiso presupuestario -de ser el caso-, de los requerimientos a las empresas proveedoras, etc. y habilitar específicamente la contratación directa interadministrativa, exigiendo en este caso fundar los motivos legales, técnicos y financieros (incluido aspectos de política exterior) que hacen de esta vía la mejor para satisfacer el interés público; en su caso realizar sondeos o estudios de mercado que consideren tanto si existen mejores potenciales oferentes idóneos como que no se distorsione dicho mercado; y brindando garantías en elementos tales como la calidad y el precio que aseguren condiciones favorables de mercado[48].
De este modo el Estado podría desarrollar políticas más homogéneas, y mejorar los parámetros de actuación y control (auditoría, control político y social[49], etc.) de tales contrataciones.
[1] Art. 99, inc. 11, de la Constitución Nacional
[2] Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Asimismo se admite que el Poder Ejecutivo, en ejercicio de la facultad del art. 99, inc. 11 de la Constitución Nacional, puede concluir otras negociaciones en el ámbito internacional, llamados “acuerdos ejecutivos” que no exigen la aprobación del Congreso. Estos acuerdos constituyen la aplicación concreta de atribuciones propias del Presidente de la Nación (referidas a las relaciones internacionales) o bien en ejercicio de la competencia reglamentaria del artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional -delegación hecha por el Congreso al aprobar un Tratado que autoriza la celebración de acuerdos simplificados-(Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 309:70). Un ejemplo es el caso del Acuerdo de Transporte Internacional Terrestre (ATIT), el cual aplica sólo a los países signatarios y realiza en forma expresa una serie de remisiones normativas hacia sus ordenamientos jurídicos internos (Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 307:320).
[3] Art. 124 de la Constitución Nacional. A la vez, las provincias no pueden celebrar tratados parciales de carácter político -poder delegado a la Nación- pero sí de intereses económicos, con conocimiento del Congreso Federal (Arts. 125 y 126 de la Constitución Nacional), lo cual ha dividido a la doctrina en cuanto a si refiere solo al plano interno o también al internacional (Ver CENICACELAYA, María de la Nieves “Los convenios internacionales de las entidades miembros de un estado federal. El caso argentino”, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. U.n.l.p. 2015, disponible en http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/50472/Documento_completo.pdf-PDFA.pdf?sequence=1&isAllowed=y .
[4] Art. 14 de la Ley 24.588, conforme art. 124 de la Constitución Nacional.
[5] GÓMEZ ZAVAGLIA, Tristán, “Las provincias y las relaciones internacionales: pasado presente y futuro”, Agosto de 2015, Revista Actualidad Jurídica Nº 16 (ISSN 1852-5113), Sección Derecho Público, doctrina. Id. A.1324 Id SAIJ: DACF170398
[6] Conforme el art. 2°, inc. 1°, ap. a), de la “Convención de Viena sobre el derecho de los tratados" aprobada por ley 19.865, “Se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre los Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
[7] Oficina Nacional de Contrataciones, Dictamen ONC Nº IF-2019-20819574-APN-ONC#JGM del 5/4/19.
[8] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 16/12/2014, “Río Negro, provincia de c/ AYCSA TENSIS S.A. y otra s/cobro de pesos”, Fallos: 337:1503 y jurisprudencia allí citada
[9] Art. 5°, inc. c) del RCAN. Este inciso fue sustituido por art. 2° del Decreto N° 666/2003, que dio su redacción actual al párrafo citado.
[10] El art. 4°, inc. b), de la Ley 13.981 (“Subsistema de Contrataciones del Estado”) excluye de dicho régimen los contratos “que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con instituciones multilaterales de crédito y los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de los mencionados entes, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del presente régimen cuando ello así se establezca de común acuerdo por las partes, y de las facultades de fiscalización sobre ese tipo de contratos que la Ley 13.767 y sus modificaciones confiere a los Organismos de Control”.
[11] Art. 2°, inc. d), de la Ley 10.155.
[12] Art. 3° inc. c), de la Ley 8072.
[13] Conforme el Artículo 4°, inc. d, de la Ley 2095, están excluidos de dicho régimen los contratos que celebre el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con estados extranjeros.
[14] Art. 7° “Negocios jurídicos y contratos excluidos en el ámbito internacional”, inc. 1°, de la LCSP.
[15] Art. 2°, inc. e).
[16] Art. 3°, inc. a). Para utilizar tal excepción, entre otros aspectos se debe dejar constancia de los motivos legales, técnicos y financieros que hacen de esta vía la mejor para satisfacer el interés público y en su caso realizar un sondeo o un estudio de mercado que considere los potenciales oferentes idóneos (art. 4°).
[17] Arts. 24 y sgtes. del RCAN y 10 y sgtes. del RRCAN.
[18] Dictamen ONC Nº IF-2019-20819574-APN-ONC#JGM del 5 de abril de 2019.
[19] Artículo I del Convenio.
[20] Arts. 1° y 2° del convenio.
[21] Art. 3°.
[22] Decreto 2009/11. En el mismo sentido pueden verse las Decisiones Administrativas 252/13 y 253/13.
[23] Estas condiciones son las siguientes: a) un período de gracia equivalente, como mínimo, al plazo contemplado de ejecución material del proyecto, sea total o parcial, en el caso de que se prevean etapas para la ejecución del proyecto; b) una tasa de interés con un descuento de, al menos, el 25% con respecto a la tasa de interés de los títulos públicos emitidos por la República Argentina sujetos a la ley y jurisdicción del Estado de Nueva York, Estados Unidos de América, con similar duración, considerado al momento de la firma de los contratos de préstamo de financiamiento concesional; y c) un plazo de repago de, al menos, 10 años contados a partir del vencimiento del periodo de gracia.
[24] Acordado en el marco del Tercer Diálogo Estratégico para la Cooperación y la Coordinación Económica entre la República Argentina y la República Popular China llevado a cabo en la Ciudad de Pekín, República Popular China, el día 18/4/17, y en las eventuales enmiendas que se efectuaran al mismo.
[25] Art. 146, incs. a) y b) del Código Civil y Comercial de la Nación.
[26] MURATORIO, Jorge I. "Centralización, descentralización, concentración, desconcentración. Algunos aspectos del régimen jurídico de los entes descentralizados.”, en obra conjunta “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público”, Ed. Rap., Buenos Aires, 2005, ps. 221/246.
[27] DICTAMEN ONC Nº 444 del 17 de diciembre de 2013. Lo dictaminado se sostuvo en la aplicación del mismo criterio que rige “…a nivel local por la normativa al considerar como ‘Contrataciones Interadministrativas’ no solo a las que se celebren con jurisdicciones o entidades del Estado Nacional, Provincial, Municipal o del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sino también a las que se celebren con empresas o sociedades en las que tenga participación mayoritaria el Estado”.
[28] En nuestro caso recordemos que “La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas” (art. 149 CCyCN).
[29] Dictamen ONC Nº IF-2019-20819574-APN-ONC#JGM del 5 de abril de 2019. Asimismo se aplicó el criterio según el cual “las normas que constituyen excepciones a un principio general no admiten aplicaciones analógicas y deben ser interpretadas restrictivamente (Dictámenes PTN 206:346)”.
[30] MURATORIO, Jorge I. "Centralización,…”, cit.
[31] Así parece surgir de la PTN, dictámenes 252:319.
[32] Contrato aprobado por Decisión Administrativa 604/2018 y modelo de contrato de línea de crédito 236.000.000), destinado al financiamiento parcial de aquel contrato aprobado por Decreto 144/2019.
[33] CSJN, 27/12/2006, “Cardiocorp S.R.L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aries y otro s/cobro”, Fallos: 329:5976.
[34] Ver CCont.Adm. Fed., SALA IV, 11/4/17, “Fundación Que Sea Justicia c/ EN y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, con cita de Julio R. COMADIRA. Asimismo, cuando se transgrede esta regla y se omite Ia licitación pública, queda viciado de nulidad absoluta tanto el acto de adjudicación cuanto el contrato celebrado con el contratista (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 175:254; 179:249; 241:313; 294:69 316:382, entre otros).
[35] MARIENHOFF, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1983, T. III-A, N° 612.
[36] Sancionada el 10/5/2006, promulgada de hecho el 06/6/2006, B.O. 09/6/06.
[37] Aprobada en Nueva York el 31/10/2003. En lo que hace al principio de competencia nos remitimos a nuestro trabajo MURATORIO, Jorge I. Algunos aspectos de la competencia efectiva entre oferentes en la licitación pública, en ob. conj. Cuestiones de Contratos Administrativos, Ed. Rap, Buenos Aires, 2007, págs. 371/386.
[38] En la última reforma al RRCAN se ha afirmado el carácter de principio general y primario de la licitación pública: “Que en nuestro ordenamiento jurídico la modalidad de contratación por medio del procedimiento de licitación pública constituye el principio general y primario para las contrataciones en la Administración Pública, de conformidad con lo previsto en el Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios por el que se estableció el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional” (Decreto 641/18, B.O. 12/7/18).
[39] COMADIRA, Julio R., Licitación Pública, segunda edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, p. 126, texto y nota 222.
[40] Art. 28, Ley Modelo de 2011 (Conf. conf. Resolución 66/95 de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 2011).
[41] MURATORIO, Jorge I. “Los criterios de adjudicación de las ofertas en la contratación pública”, Rev. La Ley del 22/6/21.
[42] COMADIRA, Julio R. “La licitación pública”, 2ª Ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2006, p. 134.
[43] COMADIRA, Julio R. “La licitación pública”, 2ª Ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2006, p. 136.
[44] CASSAGNE, Juan Carlos “Los grandes principios del derecho público (Constitucional y Administrativo)”, Rubinzal Culzoni, Segunda Ed. Actualizada, Buenos Aires, 2021, p. 564 y sgtes.
[45] Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 263:395 y 279:286.
[46] Asimismo y como en toda contratación interadministrativa, como señala COMADIRA, “se requiere necesariamente, que el objeto de aquélla, corresponda al fin existencial, a la especialidad del ente con el cual se contrata, pues de los contrario la excepción operaría como un medio de evadir la licitación” (COMADIRA, Julio R. “La licitación pública”, cit., p. 151). No procede la contratación directa entre entes estatales que pretende encubrir una vinculación directa con un particular (Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes: 232:254).
[47] Informe de fecha 11/12/14 aprobado por Res. AGN N° 89/15.
[48] Podría pensarse en un dictamen sustancialmente análogo al necesario para utilizar la contratación público-privada conforme lo prevé el art. 13 de la Ley 27.328, esto es fundar la contratación directa interadministrativa en la factibilidad y justificación de la contratación exponiendo las razones por las cuáles se considera que el interés público se verá mejor atendido mediante el recurso a esta modalidad frente a otras alternativas contractuales disponibles; el impacto que los gastos o sus aumentos generados por esta contratación tendrán en las metas de resultado fiscal previstas en las leyes de presupuesto pertinentes; estimación del efecto financiero y presupuestario del contrato por los ejercicios presupuestarios durante los cuales el contrato será ejecutado; estimación de la suficiencia del flujo de recursos públicos, durante la vigencia del contrato y por cada ejercicio presupuestario comprometido, para el cumplimiento de las obligaciones contraídas; las externalidades que provocará el proyecto, incluyendo la estimación sobre el flujo probable de ingresos futuros que generará el desarrollo del proyecto a favor de las jurisdicciones pertinentes; el impacto que provocará el proyecto en la generación de empleo, y en el fomento de las pequeñas y medianas empresas y de la industria nacional en general; el impacto socio ambiental que provocará el proyecto; evaluación de costo-beneficio respecto del recurso a esta modalidad contractual, considerando los riesgos en caso de extinción del contrato; evaluación sobre el equitativo reparto de riesgos; otros datos que permitan evaluar la conveniencia de ejecutar el proyecto mediante la modalidad directa interadministrativa.
[49] Tratamos el tema en general en MURATORIO, Jorge I. “Control de la Administración Pública por la Sociedad Civil”, en obra colectiva “Cuestiones de Control de la Administración Pública”, Ed. RAP, Buenos Aires, 2010, ps. 89/115.
Autor

Director del Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral