Introducción

Las conductas irregulares en el ámbito de las contrataciones públicas pueden provenir de innumerables entramados, con mayor o menor extensión y participación institucional, a partir de la génesis misma del trámite contractual: diseño de los pliegos, especificaciones de productos o prestaciones dirigidas, presiones o lobby, sesgos en la difusión de las oportunidades de contratación, entre otros. No obstante, en lo que respecta a las conductas colusorias y/o anticompetitivas, la participación previa o posterior del sector privado en la configuración de dichos entramados (sobornos, cohecho) resulta central.

Consideraciones Generales

El Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por Decreto Delegado N° 1023/2001 establece en el Título I los principios generales específicos a los que deben sujetarse las contrataciones administrativas de bienes, servicios y obras que no estén específicamente excluidas en el mismo cuerpo legal, desde el inicio del trámite contractual hasta la finalización de su ejecución. Estos principios son: razonabilidad, concurrencia, transparencia, responsabilidad, igualdad de tratamiento, entre otros[i]. Cabe señalar que tales principios no operan en forma independiente, sino que están interrelacionados entre sí y con la totalidad de los principios y buenas prácticas –lineamientos de soft law, por ejemplo- aplicables en el sistema público, que contribuyen esencialmente a generar que las contrataciones sean más justas y competitivas.

Nos enfocaremos principalmente en las conductas irregulares que pueden presentarse en el ámbito de las contrataciones públicas, con origen en diversos esquemas espurios, desde el mismo trámite contractual, comprendiendo cualquiera de sus instancias y donde están más comprometidas acciones de personas en ejercicio de la función pública, no obstante la participación del sector privado en el armado de dicho esquema.

En ese orden y abarcando todo el ciclo de la contratación pública, se detectan una serie de vulnerabilidades que se reflejan en las más recientes recomendaciones y lineamientos encomendados por la OCDE a los Estados y las múltiples experiencias recogidas en nuestro país en informes, publicaciones y casos concretos, haciendo especial hincapié en las conductas anticompetitivas como tema de escaso debate a nivel general.

Para ordenar esta cuestión, y como ya se ha expresado en diferentes oportunidades,[ii] debemos abarcar su tratamiento recorriendo las distintas fases del ciclo del procedimiento contractual y comprendiendo los riesgos que se presentan en la vida del contrato por las actividades de quienes ejercen la función pública (sector público) y, además, por las desarrolladas por el administrado (sector privado), en esta relación jurídica, contratista o proveedor, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del acuerdo contractual de dos o más partes, en el cual al menos una de ellas es la Administración Pública o una empresa pública (estatal o no estatal) y que no solo generará efectos para las partes sino para toda la comunidad, siendo el ámbito de mayor trascendencia para la ocurrencia de situaciones irregulares. En ese ámbito es en el que conviven sector público y el sector privado y se relacionan con mayor asiduidad.

 

¿Cuáles son las instancias potencialmente expuestas a riesgos de corrupción?

 

En las diversas publicaciones oportunamente citadas, se ha señalado que la configuración de conductas irregulares y/o corruptas se vincula de forma inherente a los riegos y vulnerabilidades identificadas en las distintas instancias de la contratación pública, consideradas específicamente en los lineamientos y recomendaciones sobre contratación pública emitidos por la OCDE. Allí se mencionan los siguientes aspectos de mayor relevancia, a saber:

 

• Programación de las contrataciones
• Elección del tipo de procedimiento
• Acceso a la información de las contrataciones
• Diseño de los pliegos de bases y condiciones
• Publicación de las convocatorias
• Criterios de evaluación y adjudicación
• Sistemas de control

 

La trascendencia de este enfoque analítico nos conduce a repensar un dispositivo de gestión contractual dotado de herramientas de transparencia eficientes que conlleven al logro de una adecuada política de integridad organizacional, dada la relevancia estratégica y el alto impacto de las contrataciones públicas, en términos de economía del mercado y de acceso a servicios por parte de los administrados.

 

La articulación de políticas de transparencia en la gestión de las contrataciones públicas se convierte en un eje central para el éxito de una estrategia de integridad destinada a toda organización. No puede soslayarse que allí es el ámbito donde sector público y sector privado se encuentran y celebran negocios en compras de bienes, contrataciones de servicios, de obras públicas o concesiones de servicios públicos, ocasionando el uso irregular o deficiente de los recursos públicos, en gran parte de los casos, una clara afectación al bien común y la pérdida de la confianza pública.

 

La experiencia en estos temas ha demostrado también la relevancia de que las organizaciones cuenten con planes adecuados de contrataciones, no sólo para una ejecución presupuestaria ordenada, eficiente y transparente, sino también para posibilitar a los oferentes el acceso a la información oportuna (transparencia oportuna) sobre los bienes, servicios y obras que se tiene previsto contratar, con el objeto de lograr concretar a tiempo sus participaciones en los procedimientos, sin perder la oportunidad –por desconocimiento- de pujar en ninguna convocatoria relevante.

 

Un trabajo reciente sobre las contrataciones de obras públicas en la Argentina,  llevado a cabo por el Ministerio de Obras Pública bajo la metodología MAPS[iii] aplicada por el Banco Mundial, muestra una serie de brechas en las distintas fases de gestión de la contratación, entre las que se destacan la inexistencia de un Plan Anual de Contrataciones de obras públicas, que facilite la planificación y formulación presupuestaria, sumado a que el portal electrónico (CONTRAT.AR) no disponía de una funcionalidad o módulo que procese el registro de proyectos de obras públicas y sus necesidades financieras (pagos) para programar en forma adecuada. Señala al respecto que dichas instancias desarticuladas, impactan de modo desfavorable en la gestión administrativa institucional y presupuestaria de las obras[iv].

 

Si bien la problemática ha sido receptada por la jurisdicción hacia 2020 mediante la herramienta Mapa Inversiones, que exhibe en formato de datos abiertos cada  proyecto y cada obra en marcha, señalando –entre otras cosas- su monto, plazo, grado de ejecución física y financiera, de manera accesible para cualquier persona y habilitando canales para que los ciudadanos puedan realizar reclamos y/o consultas, esta plataforma aun no da cuenta de otra información relevante para poder anticipar las inversiones programadas o efectuar un adecuado monitoreo y seguimiento de las obras, como por ejemplo las redeterminaciones de precios otorgadas y abonadas para cada contrato, entre tantos.[v]

 

Una de las etapas que se considera neurálgica para garantizar la integridad en las contrataciones, es el diseño del Pliego de Bases y Condiciones. Es habitual que los co-contratantes señalen dificultades de diverso orden en oportunidad de efectuar sus propuestas. Gran parte de dichos pliegos abundan en detalles innecesarios y no incluyen información central, limitando el ingreso de oferentes y facilitando la preselección de los proveedores que cotizan habitualmente en ese órgano estatal, a contrario de los principios de concurrencia e igualdad de trato que deben regir en el sistema, que instan a la promoción de una pluralidad de participantes y a la facilitación de esa participación.

 

Las consecuencias que podría acarrear un pliego defectuoso en su diseño y/o incluso dirigido a favorecer a determinados postores son incontables, además de constituir una conducta vedada –y potencialmente delictiva- en el ámbito de cualquier contratación (obras, bienes y servicios, consultoría, etc), de conformidad con el art. 18 del Reglamento de contrataciones aprobado por Decreto Delegado N°1023/2001.

 

Por citar las más relevantes: exclusión de oferentes de la competencia, dificultades en la comparación de las ofertas, falta de criterios justificantes para desestimar ofertas que no se ajustan a las condiciones particulares pautadas o la especificidad de la necesidad administrativa a cubrir y escasos argumentos normativos/técnicos para resolver en eventuales instancias de reclamo, sean impugnaciones y/o recursos administrativos.

 

El principio de concurrencia no sólo se garantiza con la amplia difusión de la convocatoria en distintos medios de comunicación, también es central acudir a técnicas de diseño que contribuyan a mayor participación de oferentes con el consecuente beneficio del aumento de opciones para una elección dotada de ecuanimidad y eficiencia, como la división en renglones de bienes o servicios naturalmente autónomos y permitir la adjudicación parcializada ya sea por renglones o por lotes de un mismo renglón, en contraposición a las cláusulas de adjudicación global que suelen incorporarse en el instrumento que rige el procedimiento contractual, muchas veces sin fundamentación clara o suficiente. 

 

Este criterio fue receptado por del Decreto 1075/2001 de promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas en sus artículos 5º y 6º, con el propósito de facilitar e incrementar la participación de estas en la adjudicación de las licitaciones y concursos relativos a la adquisición de bienes y servicios en cantidades acordes con su escala de producción. En este caso se prevén dos supuestos: a) la posibilidad de cotizar en forma parcializada y b) la alternativa que habilita al organismo contratante a dividir el requerimiento en diferentes renglones. Previsión que fuera luego reflejada en distintas instancias reglamentarias para la contratación de bienes y servicios.

 

Finalmente, y no menos relevante, es la instancia de publicidad de la convocatoria de la contratación, resultando esencial que la difusión del llamado sea efectuada en tiempo oportuno y de forma completa y clara. En esta etapa, las deficiencias que se observan en la gestión contractual se vinculan a la falta de publicación del llamado en los medios previstos en la normativa, o solo en los medios que –como piso mínimo- exige la norma, así como no extender la difusión de la convocatoria al sitio de Internet de la organización y/o también a las cámaras sectoriales de cada actividad potencialmente interesada en cotizar, con el objeto de incrementar en mayor número la participación de proponentes.

 

Los entes y jurisdicciones que contratan bienes, servicios y obras mediante sistemas de gestión electrónica (e-procurement) COMPR.AR/CONTRAT.AR,  tendrían parcialmente resuelta esta limitación, pues estas plataformas permiten la difusión automática hacia la totalidad de los inscriptos en cada rubro en los registros de proveedores respectivos (SIPRO) para el ámbito del Estado Nacional centralizado y descentralizado que lo aplica, aunque sin incidencia sobre las empresas o sociedades de propiedad públicas.

 

Conductas colusorias que vulneran la competencia

 

Al inicio de este trabajo hemos mencionado los principios a los cuales deben sujetarse las contrataciones públicas, entre ellos, el de promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes, los que pueden ser vulnerados en múltiples etapas de la contratación.

 

Ello demanda un enfoque específico y diferencial, por el impacto que generan en el mercado en general y la importancia que les asignan universalmente diversas legislaciones nacionales y regionales. Basta citar a SCIARETTA (2022)[vi] cuando describe el tránsito producido en el ámbito de la Unión Europea de un sistema contractual rígido de control procedimental por actos y fases  siguiendo el típico modelo de la licitación pública, dada en exclusivo interés de la administración comitente y enfocada al uso correcto de los recursos públicos, a una visión más evolucionada que pone el centro en el principio de concurrencia, afianzando un sistema más flexible en pro de la oferta más ventajosa, en lugar del criterio del precio más bajo.

 

Cabe hacer hincapié en el trabajo permanente de diseño de políticas y revisión de las reglas y prácticas por parte de  la OCDE[vii], destinado a combatir las conductas de colusión que se caracterizan por acuerdos entre empresas privadas (cartelización), entre las que se verifican con mayor asiduidad la fijación de precios, restricciones de salida, asignación de cuotas de mercado y manipulación de especificaciones o exigencias subjetivas en pliegos licitarios (estas dos últimas conductas constituyen precisamente la apariencia de presentación a licitaciones competitivas, cuando en realidad se trata de acciones colusorias).

 

En rasgos generales, la conducta de colusión en materia de contratación pública[viii] se produce cuando dos o más empresas conspiran para aumentar los precios o reducir la calidad de sus ofertas, limitando a la vez la competencia del resto del mercado con intereses en el sector de actividad económica de que se trate. Se trata de una práctica anticompetitiva ilegal que cuesta miles de millones de dólares cada año a los gobiernos y a los contribuyentes de todo el mundo.

 

Cabe destacar la importancia económica que revisten universalmente las contrataciones públicas que llevan adelante los entes y empresas de carácter estatal, que por ejemplo sólo en el conjunto de los países que integran la OCDE, representan  en promedio un 12 % de su PBI.[ix]

                                               

En la gran mayoría de los países que integran la OCDE se prevén medidas y acciones tendientes a fortalecer la persecución de los carteles que cometen conductas colusorias en el ámbito de la contratación pública. Esto demuestra que la importancia de la lucha contra conductas colusorias es cada vez es más reconocida. No obstante, también prueba que todavía existe un amplio margen de mejora en lo que respecta al cumplimiento de las normas de competencia en materia de contratación pública, para garantizar que la administración pública adquiera los bienes adecuados y obtenga la ejecución de obras y servicios de calidad, bajo exigencias y estándares de sustentabilidad (ambiental, social y financiera) entregados en tiempo oportuno y a su justo precio. 

 

La cartelización es muy difícil de detectar y, en ocasiones, es posible que abarque una cantidad importante de empresas, llegando incluso a involucrar a las cámaras empresariales interesadas. El desafío, en este punto, es que los entes que demandan y reciben los bienes, servicios y obras públicas, dispongan de las herramientas para identificar las conductas anticompetitivas y, además, dotar a los organismos antimonopolio y anticorrupción (en Italia incluso vinculan estas prácticas con la legislación antimafia[x]) de los instrumentos y mecanismos que brinden las condiciones necesarias para prevenirlas, detectarlas y sancionarlas, tales como programas que brindan inmunidad o reducción de sanciones –v. gr. programas de clemencia adoptados por gran parte de los países de la OCDE- para los integrantes de un cartel que denuncian y luego cooperan en la investigación de los hechos llevados a cabo mediante conductas anticompetitivas, frecuentemente relacionadas con otras prácticas corruptas y el lavado de divisas  –idénticamente ilegales-  como resultado final de su producto.

 

Es pertinente hacer una diferenciación respecto de las conductas de colusión negativa, como los denominados cárteles del núcleo duro, que realizan acuerdos para no competir entre sí, configurando una de las más graves violaciones de la ley de competencia, dado que lesionan a los beneficiarios finales al aumentar los precios y restringir la oferta de bienes y servicios, ya sea por no estar disponibles o por ser económicamente inaccesibles.

 

Los expertos que integran las comisiones de estudio de la OCDE refuerzan, más allá de la aplicación de medidas disuasivas, la necesidad de regular sanciones graves como eje fundamental de la legislación antimonopolio, con el objeto de combatir a los principales carteles y responsabilizar a los individuos participantes o colaboradores del grupo cartelizado. Estas sanciones pueden adoptar la forma de importantes multas administrativas o, en algunos países, implicar responsabilidad penal, con penas privativas de la libertad, para los integrantes de los órganos de conducción de las empresas.

 

Entre los años 2018 y 2019, la OCDE examinó las principales normas que rigen la contratación de obra pública en Argentina, evaluando normas y prácticas a la vista de la Recomendación de la OCDE para Combatir la Colusión en la Contratación Pública[xi].  En dicho documento se diferenciaron los conceptos de colusión y de corrupción, toda vez que por colusión se entiende una relación horizontal entre oferentes que participan en contrataciones públicas que no requiere la participación de sujetos en ejercicio de función pública. En cambio, se concibe a la corrupción como una relación vertical entre uno o más oferentes y uno o más funcionarios públicos, mayormente con competencia en contrataciones; éstos últimos permeables a recibir sobornos o recompensas a cambio de diseñar el proceso de contratación o alterar el resultado del procedimiento de selección (evaluación, adjudicación) a favor de una o más compañías concretas pre acordadas.

 

Esta diferenciación respecto de la participación o no de funcionarios públicos, siempre que comprendamos el alcance del concepto de funcionario público asignada en las convenciones internacionales contra la corrupción (art. 1 de la CICC y 2 de la CNUCC), es de dudosa aplicación en lo que hace a las prácticas reales que se llevan a cabo en el ámbito de las contrataciones públicas. A contrario sensu, la incumbencia o participación de algún funcionario en el armado de los carteles de empresas, sobre todo en contrataciones de obras, servicios y bienes de mayores montos, se convierte en numerosas ocasiones en un elemento esencial a la hora de concretar acuerdos espurios para lograr beneficios indebidos a las partes interesadas en el negocio.

 

Es de enorme trascendencia observar, entre los casos más paradigmáticos en el sector público, algunos resonantes como el vinculado a la provisión de oxígeno, insumo imprescindible para el sector de la salud, sobre todo en la situación acontecida con la pandemia de COVID-19. Debemos despejar en primer término que es un mercado altamente concentrado y, por lo tanto, existe un numero acotado de empresas que pueden proveer dicho bien, lo que debiera llamar a las autoridades públicas a extremar las medidas preventivas al momento de lanzar cada acto contractual.

 

Dicho sector, y sobre todo en pandemia, debió brindar respuestas a la demanda de oxígeno medicinal que se incrementó de manera exponencial, hasta potencialmente insostenible, sin posibilidad de ser cubierta de manera suficiente en todo el territorio nacional. Las conductas anticompetitivas y oligopólicas de connivencia empresarial, coordinación de mercados, acuerdos de fijación de precios fueron constatadas y evidenciadas tanto por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, como por la justicia federal competentes en la materia.

 

Es posible entrever la complejidad del fenómeno de la corrupción y su vinculación estrecha con las conductas anticompetitivas, dado que desde el sector privado existen argumentos cruzados respecto de las conductas irregulares por parte de sus clientes públicos o privados, como ser la faltante del insumo de forma repentina, por no sugerir provocada ex profeso.

 

Perspectivas

 

Más allá de la persistencia de los riesgos clásicos en el ámbito de la contratación pública (caracterizado por la directa interacción entre el sector público y privado) que hemos desarrollado, creemos sin embargo que se ha avanzado en la implementación de políticas de transparencia y herramientas para su gestión, que contribuyen a visibilizar la problemática y encauzarla al bien común como fin último de toda actividad pública.

 

En ese sentido y sin ánimo de extendernos, podemos mencionar la creación del Registro de Integridad de Empresas (RITE) en el ámbito de la Oficina Anticorrupción y la posibilidad de acreditar en el mismo los programas de integridad de empresas proveedoras del Estado, de conformidad con la Ley 27.401 y los lineamientos aprobados por la Oficina Anticorrupción y la Oficina Nacional de Contrataciones en conjunto, entre los cuales –en lo concerniente a las prácticas competitivas- se recomienda comprender compromisos específicos de prohibición de cartelización/colusión.[xii]

 

Asimismo cabe destacar iniciativas tales como el  Observatorio de la Obra Pública en el ámbito del Ministerio de Obras Púbicas[xiii], con un rol fundamental en la creación de ámbitos de intercambio, discusión y tratamiento específicos relativos a esta y otras problemáticas atinentes a la contratación pública, con participación plural de reconocidos expertos y académicos, organizaciones de la sociedad civil, cámaras empresariales y sindicatos de la actividad, como referentes de los sectores público y privado; o como el Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral, pionero en su clase en el país; así como los estudios diagnósticos citados en el presente trabajo que evalúan la actividad contractual mediante indicadores elaborados por organismos internacionales (OCDE, Banco Mundial, Oficina Anticorrupción y/o BID)[xiv]

Es importante que tanto el sector público como el privado se comprometan activamente en la construcción de consensos y herramientas concretas para prevenir efectivamente prácticas que no solo atentan contra la integridad de los procedimientos sino también contra la realización del bien común buscado con la gestión de los recursos públicos.

[i] Decreto Delegado N° 1023/2001, artículo 3°: a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado. b) Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes. c) Transparencia en los procedimientos. d) Publicidad y difusión de las actuaciones. e) Responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones. f) Igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes

[ii] Sobre este punto ver: Raigorodsky, Nicolás y Del Boca, Vanesa. Nuevos paradigmas de integridad en el Poder Judicial y Ministerio Público. 2018. RAP (477). Del Boca, Vanesa, Transparencia en los procedimientos de selección de concesionarios de servicios públicos. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2007-II-935, 21-24.

[iii] Methodology for Assesing Public Procurement (Metodología para la Evaluación de Sistemas de Adquisiciones Públicas)

[iv] Evaluación Prospectiva de la Contratación de Obras Públicas en la Administración Pública Nacional, Ministerio de Obras Públicas, 2020. P. 20. Disponible en:

https://www.argentina.gob.ar/obras-publicas/secretaria-gestion/maps

[v] En el sitio de internet del organismo se aclara en preguntas frecuentes que: “…La información que se recoge y visualiza en la plataforma tiene un carácter incremental. Por lo tanto, el nivel de desagregación de los datos y las funcionalidades de la plataforma se irán ajustando con el tiempo y de acuerdo con las necesidades…”

[vi] Sciaretta, Franco, en Diritto dei Contratti Pubblici, Giuseppe Cassano e Antonino Mazza Lambocetta comp, Maglioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2022, pp.12 yss.

[vii] Recomendación del Consejo para combatir la colusión en la contratación pública, OCDE, 2012. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/Recomendacion-del-Consejo-OCDE-para-combatir-la-colusion-en-contratacion-publica.pdf

[viii] Combate a la colusión en las contrataciones de obras públicas en Argentina, OCDE, 2019. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/Fighting-bid-rigging-procrument-public-works-Argentina-SP-web.pdf

[ix] Disponible en:  https://www.oecd.org/gov/public-procurement/

[x] El Código de Leyes Antimafia de 2011 impone la verificación previa a la adjudicación de cierta documentación y banco de datos antimafia , que se integra al procedimiento de selección establecido en el Código de Contratos Públicos de 2016, sólo flexibilizado mediante el Decreto Legislativo 76/2020 con motivo del período de emergencia relativo a la pandemia COVID-19  el cual admite un trámite simplificado que permite la aprobación de contrataciones de obras, servicios y suministros en base a un informe antimafia provisorio, a confirmar en 60 días, conforme ilustra Tramontano. Esta dispensa finalizará el 30 de junio de 2023. Tramontano, Luigi, Contratti Pubblici, Maggioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2022, 135/137.

[xi] Disponible en: Lineamentos de la OCDE para Combatir la Colusión en la Contratación Pública

[xii] Ley de Responsabilidad Personas Jurídicas N° 27.401 y su reglamento aprobado por Decreto 277/2018. Comunicación ONC N°18/2022 y Circular OA DPPT N°4/2022.

[xiii] Observatorio de la Obra Pública creado por RESOL-2020-31-APN-MOP de fecha 05/05/2020.

[xiv] Del Boca, Vanesa. El Estado de las Contrataciones 2: Estudio en profundidad de las Contrataciones Públicas. Oficina Anticorrupción. Buenos Aires. 2009