Colusiones y su Juzgamiento

 

Antecedentes

El mercado es el espacio físico y virtual, en la cual se intercambian libremente bienes y servicios, sin embargo, existen mercados sometidos a regímenes especiales como es la contratación pública, donde los oferentes y demandantes están orientados por estrictos parámetros de eficiencia, calidad y austeridad en la asignación de los recursos públicos, para la adquisición bienes y servicios de calidad, conformando así una política pública nacional.

 

Teóricamente se afirma que, en la medida en que se propenda al mayor número de oferentes podemos los consumidores o usuarios y en este caso el Estado, escoger la mejor opción que se adapte a sus preferencias, necesidades y limitaciones; generando indirectamente mayor capacidad de innovación entre los productores o proveedores, y por consiguiente competencia y competitividad.

 

La Colusión en licitaciones públicas, según Gaspar y Araya Jasma, radica en el hecho de que “participantes reales o potenciales en uno o más procesos licitatorios alcanzan acuerdos con el propósito de eliminar o restringir la competencia que se esperaba tuviera lugar en dichos Procesos.”[1]  A priori se interpreta que la colusión es un mal que se suscita solo entre los operadores económicos licitantes (públicos o privados) que compiten entre sí, en un proceso de contratación pública, ahora bien tal interpretación es limitada, pues la colusión tiene dos dimensiones o radios de acción:  El primero[2] es cuando los operadores  se ponen de acuerdo para aumentar sus ganancias de manera ilícita por medio de posturas coordinadas ilegalmente en perjuicio del ente contratante; El segundo[3] es el ilícito en el cual el ente contratante (organismo público) acuerda compartir con el operador económico contratista vencedor, las ganancias extraordinarias producidas por un aumento ilegal del precio adjudicado, es decir, un acuerdo entre contratante y contratista que tradicionalmente se le conoce como corrupción mas no colusión[4].

 

En Ecuador, la Constitución Política y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, ordenan que toda contratación para la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría, que realicen los diferentes organismos del Estado, se deben llevar a cabo mediante el Sistema Nacional de Contratación Pública (en adelante SNCP), procurándose las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad.

Para el año 2011 se tuvo un presupuesto general del Estado de 23.950.249.957,03 dólares, de los cuales el 41.16% de tales recursos se canalizaron a través del SNCP[5] para la adquisición de bienes y servicios según el Servicio Nacional de Contratación Pública (en adelante SERCOP). Considerando que hasta la presente fecha la Superintendencia de Regulación y Control del Poder de Mercado (en adelante SCPM), el SERCOP  y la Contraloría General del Estado han logrado consolidar un solo caso de este tipo, y que la región latinoamericana según la OCDE ocupa el tercer puesto en nivel de frecuencia de pagos irregulares a autoridades públicas por actividad de gobierno, nos motiva a discernir la necesidad cardinal de una autoridad de libre competencia y tribunales altamente capacitados sobre la colusión en contratación o licitación pública.

En el presente ensayo, analizaremos ese único caso consolidado y resuelto por el Estado ecuatoriano, en el marco de un derecho administrativo y judicial impregnados del estado constitucional de derechos convencionalizados.

 

Primera Resolución SCPM – El Acto Administrativo de 07 de septiembre de 2015

El 7 de septiembre de 2015[6] con la Resolución del Expediente No. SCPM-CRPI-2015-019, el Estado ecuatoriano sancionó por intermedio de la Autoridad de libre competencia[7], un caso icónico[8] en materia de colusión en licitaciones pública (Bid rigging).

Se exteriorizaba de manera categórica la reprochabilidad administrativa sancionatoria, a aquellos operadores que distorsionaran los procesos competitivos del sistema de licitaciones públicas, así:

  “(…) Acoger parcialmente el informe Nro. SCPM-IIAPMAPR-054-2015 de 09 de abril de 2015, (…) La infracción tiene objeto anticompetitivo de conformidad con el numeral 4 del artículo 8 del Reglamento para la aplicación de la LORCPM, y está exenta de la aplicación de la regla del mínimis de conformidad con el articulo 9 de dicho reglamento (…) que los operadores económicos SOLNET S.A., y RECAPT RECUPERACION DE CAPITAL CONTAC CENTER S.A., en calidad de personas jurídicas, han adecuado su conducta a la hipótesis descrita en el numeral 6 del articulo 11 de la Ley  Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, falseando la competencia en la presentación de ofertas y en la etapa de puja del proceso de contratación pública SIE-IESS-015-2011 (…)

El 11 de diciembre de 2015[9], la historia judicial de SOLNET (uno de los sancionados) comienza con la interposición de la demanda contencioso-administrativa, en contra de la resolución citada, proceso que ha junio 2020, se encuentra en alegatos finales y audiencia de estrado.

No ocurre lo mismo con RECAPT RECUPERACION DE CAPITAL CONTAC CENTER S.A (en adelante RECAPT), quien apeló la resolución y posteriormente demandó ante el Tribunal Contencioso-Administrativo la nulidad. Proceso que los jueces culminan con un fallo que declara la nulidad de los actos administrativos recurridos[10], dejando sin efecto la multa impuesta a RECPAT.

Sin embargo, el fallo contencioso-administrativo que nulita la Resolución No. SCPM-CRPI-2015-019, fue casada por la Corte Nacional de Justicia mediante sentencia de 19 de octubre del 2017, donde resolvió

“(…) acepta los recursos de casación interpuestos e indica: de la Procuraduría General del Estado, y de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado, (…) por errónea interpretación del artículo 11 numeral 6 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.(…) dejándose a salvo el derecho de la Superintendencia para imponer la multa respectiva siempre y cuando exista mérito para ello, analizando el tema nuevamente conforme la regla de la razón…”,

Finalmente, la Comisión de Resolución de Primera Instancia, de la SCPM en octubre 2019 mediante una nueva resolución “declara” entre otros aspectos, la existencia de la infracción cometida por el operador económico RECAPT en el marco de la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del mercado (en adelante LORCPM) y que el operador en cuestión incurrió en los agravantes b y c del articulo 81 de la ley, con la peculiaridad que el valor de la nueva multa es diez veces menor.

Naturaleza jurídica de la Resolución CRPI del Expediente No. SCPM-CRPI-2015-019

El marco normativo de libre competencia en Ecuador propugna como misión el promover un sistema económico social, solidario y sostenible; para ello, le atribuye las competencias y herramientas administrativas para evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar aquellas prácticas que entorpezcan, dificulten o violen las metas constitucionales y socialmente deseadas a la SCPM; acotando que tales conceptos están refundidos en el interés publico[11] 

En un estado constitucional de derecho, la modalidad o forma por la cual corresponde al Estado exteriorizar a los particulares ese interés público particular y concreto, es a través de un acto administrativo, quien, en su actual concepción, es el dispositivo técnicamente adecuado para cumplir las tareas que impone el estado constitucional.

Dentro del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante PAS) contemplado en la LORCPM, le compete a la Comisión de Resolución de Primera Instancia (órgano de resolución CRPI) dictar, “resolución debidamente motivada en un plazo máximo de noventa (90) días.” Circunstancia que se constata con la notificación y su declaración de vulneración al bien jurídico tutelado por la libre competencia.

Conceptualización legal que es consecuente con lo expuesto por el Prof. Julio R. Comadira, quien enseña que “el acto administrativo es una declaración emitida por un órgano estatal, o un ente público no estatal, en ejercicio de la función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros.” Siempre bajo el control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Razón por la cual queda zanjado que la Resolución de 07 de septiembre de 2015 es una declaración de voluntad, de cognición o certificación y de valoración o juicio, derivada de un proceso intelectivo previo, que emanan de un órgano que despliegan la función administrativa; que cumple además con los requisitos legales y doctrinales de Zanobini[12] y Trevjano Fos[13] sobre acto administrativo, aspecto que nos permite validar como primer punto de análisis, la correcta exteriorización de la voluntad administrativa y el correcto desempeño de los jueces para conocer, admitir y resolver en la vía judicial, sobre la resolución cuestionada, pues es un Acto Administrativo.

 

El derecho a La Tutela Administrativa Efectiva (TAE)

El Profesor Pablo Perrino[14] señala que la TAE “pone en cabeza de las autoridades estatales el deber de organizar un andamiaje jurídico institucional que posibilite a toda persona en forma efectiva la salvaguarda de sus derechos en la esfera administrativa”. Esto, no sólo impone un deber de respeto a los derechos humanos; sino que coloca a la Administración en posición de garante primario de la dignidad de las personas y de los derechos que le son inherentes.[15]

El procedimiento administrativo institucionalizado en la LORCPM y su reglamento de aplicación, desarrolla un proceso in extremis extenso, complejo y completo, con fases de investigación preliminar y formal para la construcción de indicios, evidencias y  elementos de convicción, así como etapa de pruebas que culminan por parte del órgano de instrucción con informes finales, que posteriormente son evaluados por el órgano de resolución de primera instancia, cuerpo colegiado éste, que cuenta con nuevas etapas procedimentales de prueba y evaluación de toda la etapa administrativa previa. En tal sentido, consideramos que existe una correcta TAE desde un enfoque legal, sin embargo, ¿Alcanza esto para responder de igual manera, si lo analizamos bajo a óptica del procedimiento administrativo constitucional?

Analizadas las 43 fojas que constituyen la Resolución del 07 de septiembre de 2015 del Expediente SCPM-CRPI-2015-019, se evidencia que la Administración pública (SCPM) garantizó el derecho a ser oído, a revisar el expediente, a ejercer sus actuaciones sin impedimento o carga económica, a recibir notificaciones, a una decisión expresa y fundada mediante el dictado de un acto, motivado en un plazo razonable.

Sin embargo, el talón de Aquiles en los PAS en materia de libre competencia ecuatoriana son el derecho a ofrecer, producir y controlar la prueba; condición que se traduce en que la actividad probatoria administrativa debe estar gobernada por dos principios fundamentales en el procedimiento, como son el de la verdad jurídica material y de la oficialidad. Principios jurisdiccionales, que constantemente son puestos a prueba por la abundante declaratoria de confidencialidad de elementos probatorios por la autoridad de instrucción (lo cual imposibilita a una de las partes a contrastar la prueba) y por la lógica económica y matemática que motiva muchas de las decisiones de administrativas de la Autoridad de libre competencia, que decanta en respuestas basadas en algoritmos alfanuméricos.

No menos importante es señalar que el régimen legal de investigación y prueba contemplados en los artículos 48, 49 y 50 de la LORCPM, fijan el marco normativo probatorio, según los cuales la carga de la prueba es de la Institución pública, sin perjuicio de las pruebas aportadas por el denunciante y el denunciado. Ahora bien, en la causa analizada, por tratarse de una infracción del artículo 11 numeral 6 de la LORCPM (colusión en licitaciones pública) plantea la norma, la inversión de la carga[16] en el sentido que corresponde a RECAP probar la inexistencia de un acto típico, antijuridico y culpable, es decir la inexistencia de un cartel duro. ¿Puede esta disposición legal, vulnerar el numeral 2[17] del artículo 8 de la Convención interamericana de derechos Humanos? En principio creemos que no.

 

Extinción de la Resolución del 07 de septiembre de 2015 del expediente No. SCPM-CRPI-2015-019

El acto administrativo es una estructura jurídica formada por un elenco de piezas[18] que funciona dentro de un engranaje –que en el lenguaje técnico se las conoce como requisitos esenciales del acto administrativo- y reposan sobre un concepto, la voluntad sin vicios del emisor del acto. El cumplimiento de los requisitos de validez y de los recaudos jurídicos –formales y materiales– determinaran la validez del acto administrativo. Por lo tanto, la existencia de un vicio grave o la ausencia de un requisito esencial del acto administrativo genera una discordancia con el ordenamiento administrativo que le impone a la Administración pública el deber de declarar, por sí y ante sí[19], la invalidez del acto, como regla o, subsidiariamente, a postular una pretensión judicial con ese objeto[20].

El ordenamiento jurídico ecuatoriano reconoce que algunos supuestos de extinción[21] del acto administrativo pueden nacer de una declaración formal nacida de la propia administración, sin embargo, también puede emanar de la vía judicial, por lo cual, prevé como garantía al particular, el poder demandar los actos administrativos en vía judicial, sin agotar la vía administrativa. En el presente caso, el operador RECAPT sancionado por la SCPM, interpuso en sede administrativa el recurso vertical y de aclaración correspondiente ante la máxima autoridad administrativa de la SCPM, señalando o denunciando los vicios de legitimidad contenidos en el acto administrativo en cuestión, así

“(…) dicha resolución, no prueba de manera directa y contundente que RECAPT S.A., haya incurrido en una conducta prohibida por el artículo 11.6 y 11.21 de la LORCPM. - Que, no se realiza una motivación adecuada, pertinente y completa que refleje el razonamiento resolutivo, alejándose de los parámetros dispuestos por la Constitución y el ordenamiento jurídico aplicable (…)

Pretendiendo con ello, la extinción del acto administrativo del mundo jurídico; concepto que plantea ciertas dificultades por su concepción polisémica; tema que, al no ser el eje central del presente ensayo, tomaremos como única conceptualización pertinente y eficaz, la expuesta por el profesor Patricio Sammartino[22], quien la define como la clausura del ciclo jurídico vital del acto administrativo, por lo que, la declaración deja de ser un acto administrativo en tanto tal.

Consecuentemente nos enseña Sammartino, que la extinción asume como condición necesaria la existencia cierta, real e indubitada de un acto administrativo, característica que ya fue declarada ut supra, sin embargo, aprovechamos la oportunidad para reafirmar que este tipo de actuaciones recursivas no puede ser aplicada a hechos, vías de hecho, ni actos generales normativos, si lo que pretende es la clausura del ciclo jurídico vital.

En ese orden de ideas, vale resaltar que toda extinción[23] del acto administrativo, contempla una causa y un modo, vinculados indubitablemente por una conexión que determinará el procedimiento extintivo, el cual, dependiendo del modo, generará efectos jurídicos ex nuc o ex tunc. En nuestro caso de estudio, la máxima autoridad administrativa (Superintendente) en ejercicio de sus potestades, resolvió la apelación confirmando la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y la sanción pecuniaria de RECAPT, pero con exclusividad de la conducta tipificada en el artículo 11.6[24] LORCPM.

En términos simples, RECAPT procura la extinción del acto a través de un modo formal (aquellos que, en razón de su causa, se exteriorizan a través de un acto estatal[25])  bien sea por la propia administración (cuando el vicio lo permita, mediante un recurso de apelación) o por un fallo judicial (demanda contencioso administrativa subjetiva de nulidad pedida por el particular) alegando una inobservancia grave al régimen de legalidad por parte de la Administración pública, inobservancia que genera una antijuridicidad originaria, como trata de explicar RECAPT, asociado principalmente a la motivación[26] del acto.

Se torna evidente que la pretensión jurídica es el retiro o eliminación del acto con efectos ex tunc.  Sin embargo, el Acto Administrativo[27], una vez ratificada en recurso de apelación[28], agotó la vía administrativa de acuerdo con el artículo 67[29] de la LORCPM, razón por la cual RECAPT interpone acción contencioso administrativa subjetiva conforme a la LORCPM y los artículos 142, 143 y 308 del Código Orgánico General de Procesos.

En sede jurisdiccional el accionante sancionado, reclama la intervención judicial a efectos de obtener la expulsión del acto administrativo del mundo jurídico, sosteniendo que existe antijuridicidad estructural originaria, infracción estructural formal directa a la Constitución[30], y sin decirlo expresamente, infracción estructural material directa de la constitución convencionalizada[31].

La respuesta del Tribunal Contencioso Administrativo fue

(…) se acepta parcialmente la demanda presentada por la empresa actora RECUPERACIÓN DE CAPITAL CONTACT CENTER RECAPT S.A., y se declara la nulidad de los actos administrativos recurridos, estos son, el Oficio No. SCPM-CRPI-2015-0291 de fecha 7 de septiembre de 2015, la Resolución de 15 de enero de 2016; y, la providencia de fecha 15 de marzo de 2016, en la cual se rechaza el Recurso de Apelación y por ende, se deja sin efecto la multa impuesta a la accionante; negándose las demás pretensiones. - Sin costas ni honorarios. - NOTIFIQUESE.-

 

Criterio que en términos de Gordillo[32] se puede coincidir en que no hay vicio de la voluntad administrativa, pues la administración ha dictado el acto que quería dictar, el error se refiere, a la apreciación del derecho aplicable para su dictado; constituyendo por lo tanto un vicio en el objeto del acto, al dictar un acto contrario a la ley.

De tal forma, el tribunal acepta parcialmente la demanda subjetiva declarando la nulidad de los actos administrativos, fundando su dictamen en   

(…) Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.”; mientras que el artículo 31 de la Ley de Modernización del Estado indica que: "...Todos los actos emanados de los órganos del Estado deberán ser motivados. La motivación debe indicar los presupuestos de hecho y las razones jurídicas que han determinado la decisión del órgano, en relación con los resultados del procedimiento previo..."; es decir, que todo acto administrativo debe contener los presupuestos fácticos sobre un determinado hecho lo cuales deben sujetarse a la verdad material ocurrida en torno al mismo, los cuales deben a su vez enmarcarse adecuadamente al derecho que se va a aplicar en el caso concreto.- Sobre la falta de motivación asimismo, la Corte Constitucional en Sentencia No. 092-13-SEP-CC dictado el 30 de octubre de 2013, dentro del caso No. 0538-13-EP, ha señalado que: “..Para que determinada resolución se halle correctamente motivada es necesario que la autoridad que tome la decisión exponga las razones de derecho que le ofrece para adoptarla. Dicha exposición debe hacérsela de manera razonable, lógica y comprensible, así como mostrar cómo los enunciados normativos se adecuan a los deseos de solucionar los conflictos presentados. Una decisión razonable es aquella fundada en los principios constitucionales. La decisión lógica, por su lado, implica coherencia entre las premisas y la conclusión, así como entre ésta y la decisión. Una decisión comprensible, por último, debe gozar de claridad en el lenguaje, con miras a su fiscalización por parte del gran auditorio social, más allá de las partes en conflicto”.- De lo expuesto así como de lo analizado, se evidencia que la entidad al solventar la sanción de multa a la empresa actora RECAPT S.A., esto es, con una base de cálculo que no está prevista en la norma del artículo 79 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, ha inobservado en la expedición del acto administrativo impugnado lo dispuesto en el Art. 76 numeral 7 letra l) de la Constitución de la República y artículo 31 de la Ley de Modernización del Estado, normas que imponen el deber de la autoridad de realizar el examen de los hechos, el derecho aplicable y la justificación de la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho.- En virtud de que el presente fallo ha detectado que la nulidad radica en la determinación de la multa, más no en el cometimiento de la infracción por parte de la empresa actora RECUPERACIÓN DE CAPITAL CONTACT CENETER RECAPT S.A., la cual ha sido evidenciada dentro del presente proceso, el Tribunal verifica que el inicio del procedimiento administrativo por parte de la SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO se encuentra plenamente justificado hasta su conclusión (…)

Consecuentemente RECAPT obtiene la clausura del ciclo jurídico vital del acto administrativo producto de la declaratoria de la antijuridicidad estructural originaria, expulsando en términos del Profesor Sammartino, al acto administrativo del mundo jurídico, con efectos ex tunc. Es pertinente reafirmar que la justicia contencioso-administrativa, no puede suplir a la administración, por consiguiente, a nuestro entender la Administración (SCPM) comete un vicio insubsanable, mismo que puede resumirse en la incongruencia del silogismo jurídico necesario para calificar la Resolución del expediente No. SCPM-CRPI-2015-019 como un acto licito, específicamente en la determinación del volumen de negocio para calcular la sanción pecuniaria correcta a RECAPT; vicio que acarrea la nulidad total de la resolución en cuestión con efecto ex tunc.

Es necesario señalar que la Administración implemento un volumen de negocio y un mercado relevante “puntual” para RECAPT, a diferencia del implementado para SOLNET, quien se encontraba imputado del mismo hecho. Actuación que podría desembocar en una presunta violación del derecho a la igualdad y trato discriminatorio[33], aspecto que fue desarrollado por la Corte Interamericana en su fallo Granier y otros (radio caracas televisión) vs. Venezuela[34], siendo a nuestro criterio evaluable por RECAPT una posible violación de los artículos[35] 1.1 y 24 de la Convención Americana por parte del Estado ecuatoriano y consecuentemente el artículo 8.1 de la CADH.

Frente a al fallo contencioso administrativo, ¿Debió la administración reiniciar un procedimiento administrativo sancionador? La respuesta amerita el conocer si las potestades de investigación no están caducadas, sin embargo, no es materia de nuestro ensayo.

Corte Nacional de Justicia. Una contradictoria sentencia de Casación.

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gelman vs. Uruguay señaló “(…) Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. (…)”

En nuestro caso, la Procuraduría General del Estado (PGE), en ejercicio de sus potestades legales, demanda ante la Corte Nacional de Justicia, conjuntamente con la administración (SCPM), la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo que extinguió el acto administrativo, bajo los siguientes argumentos:

 

 “(…) La PGE argumentó en lo principal en su recurso de casación y en la fundamentación dada en la audiencia de casación, que la propia sentencia impugnada reconoce que la Superintendencia dentro de su potestad de control comprobó que las empresas RECAPT y SOLNET incurrieron en acuerdos y prácticas prohibidas establecidas en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM, por lo que la imposición de una sanción era una consecuencia jurídica tras haber sido demostrada la materialidad de la infracción. Pero que los jueces distritales encontraron que el monto fijado como multa por la infracción excedía el máximo previsto por la letra c) del artículo 79 de la LORCPM, por lo que debieron pronunciarse exclusivamente sobre ese punto y no declarar la nulidad del oficio del 7 de septiembre de 2015, ni de la resolución del 15 de enero de 2016, ni de la providencia del 15 de marzo de 2016. Que con esa decisión el Tribunal impidió que la entidad demandada sancione a una empresa cuya responsabilidad no está en entredicho, procediendo de manera contradictoria a declarar nulos los actos impugnados por la demandante por falta de motivación e invocando el artículo 76 número 7 letra 1) de la Constitución de la República (…)” (…) solicita que se case la sentencia distrital dejando a salvo el derecho de la Superintendencia para establecer el valor de la multa que debe recibir RECAPT, por haber incurrido en los acuerdos y prácticas prohibidas establecidas en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM.”

La revisión de lo expuesto por la PGE, nos llama poderosamente la atención, pues sugiere a la Corte Nacional de Justicia, que el vicio en el objeto del acto irregular, (el cálculo arbitrario e ilegal de la sanción económica a pagar por parte de un particular), debe ser analizado y resuelto, como un aspecto aleatorio e independiente del acto administrativo, es decir, a criterio de la PGE los actos administrativos pueden dividirse, y, so pretexto de que el acto típico, antijuridico y culpable quedó evidenciado, el particular debe ser sometido a un acto nulo.

Vale señalar que el Código Orgánico General de Procesos (COGEP), señala taxativamente en su artículo 268[36] los casos en que procederá la casación de una sentencia, en el caso de estudio, ambas instituciones públicas fundaron sus recursos extraordinarios en la numeral 2 del artículo 268 del COGEP.

 Por su parte la entidad administrativa (SCPM) motiva su petición de casar la sentencia, en

“(…)  La Superintendencia argumentó en lo principal en su recurso de casación y en la fundamentación dada en la audiencia de casación, que es evidente que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo estableció que la Superintendencia demostró que la empresa RECAP S.A. incurrió en actos colusorios en contubernio con la empresa SOLNET S.A., pero que sin embargo de ello los jueces distritales declararon la nulidad del acto administrativo, por cuanto a decir del Tribunal la Superintendencia no tenía la facultad legal para observar otros criterios para imponer la multa que los establecidos en el Art. 79 de la LORCPM, dejando en la impunidad la conducta ilegal verificada en el proceso de investigación y sanción sustanciado por la autoridad de competencia, adoptando así una decisión contraria a las consideraciones de la sentencia, incurriendo específicamente en la causal segunda del artículo 268 del COGEP, es decir cuando en la parte dispositiva de la sentencia se adopten decisiones contradictorias o incompatibles, con vulneración además del segundo inciso del artículo 101 del COGEP que determina que para apreciar el alcance de la sentencia se tendrá en cuenta no solo la parte resolutiva, sino también la motivación de la misma. Por lo que la Superintendencia solicita que se deje a salvo su derecho para volver a resolver el proceso de sanción por evidenciarse el cometimiento de la conducta restrictiva verificada entre RECAPT S.A. y SOLNET determinadas en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM, al falsearse la competencia en el proceso de subasta inversa electrónica No. SIE- IESS -015-2011 para la contratación del Sistema Integral para la Gestión, Agendamiento e Interrelación en la Atención de Salud y Mejoramiento de los Servicios que brinda el IESS a sus usuarios

Finamente resuelve la Corte Nacional de Justicia, el recurso de casación, así

 DÉCIMOTERCERO.- Por lo que, cuando la Superintendencia sanciona a un operador económico por este numeral mencionado, como se ha dado en el presente caso por falsear o distorsionar la competencia, entonces debe aplicar la regla de la razón que exige que se compruebe que los operadores económicos han perjudicado a la competencia o al consumidor o al mercado, en el mercado relevante que la propia Superintendencia haya determinado en cada caso concreto; debiendo además graduarse la sanción en forma proporcional, pues no es lo mismo impedir la competencia, que restringirla, o falsearla o distorsionarla, siendo evidentemente lo primero, lo más grave. Por todo lo anterior, y sin que sea necesario ya más análisis, este Tribunal de Casación, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA: acepta los recursos de casación de la Procuraduría General del Estado, y de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado, por el caso dos del artículo 268 del Código Orgánico General de Procesos; y el de Capital Contact Center RECAPT S.A. por el caso cinco del artículo 268 del Código Orgánico General de Procesos, por errónea interpretación del artículo 11 numeral 6 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. Y por tanto se casa la sentencia expedida el 19 de mayo del 2017, 10h43, por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en el Distrito Metropolitano de Quito; dejándose a salvo el derecho de la Superintendencia para imponer la multa respectiva siempre y cuando exista mérito para ello, analizando el tema nuevamente conforme la regla de la razón. Notifíquese, devuélvase y publíquese. -

La Corte Nacional de Justicia, en su análisis de Casación sobre la sentencia a quo, referente al supuesto de un fallo “contradictorio o incompatible” denostó: a) desconocimiento del derecho a la libre competencia ecuatoriano, y sus normas, ya que sobre la infracción tipificada en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM, el Reglamento de aplicación a la LORCPM, expresamente señala que el tipo de conductas sancionada en el caso de estudio, esta proscrita por su objeto, no por su efecto, así lo define el artículo 8[37] en cuestión, por lo tanto es impertinente, audaz e ilegal recomendar el modelo de la regla de la razón para sancionar a RECAPT. b) incomprensión absoluta del estado constitucional de derechos y de justicia en la que los particulares vivimos, por cuanto, un acto administrativo al ser irregular (con vicio grave en su objeto) debe ser declarado nulo, cuando la administración yerra inocentemente en el método o modelo para el cálculo de la sanción pecuniaria, misma que es parte del acto administrativo, aun cuando sea evidente la comisión de la infracción dentro del procedimiento administrativo sancionador.

 

El derecho de la Superintendencia para imponer la multa por la Regla de la Razón

Tradicionalmente en procesos de colusión, se advierte que los operadores participes del mercado, desarrollan comportamientos que minimizan o eliminan la incertidumbre propia de la competencia. En el caso de estudio, quedo evidenciado durante la fase de investigación formal, que el órgano de instrucción en ejercicio de la carga probatoria identificó y formalizó los suficientes indicios, evidencias y pruebas que señalaban:

. "[. . .)De lo constante en el proceso de contratación No.SIE-IESS-015-2011, es evidente que entre las empresas RECAPTy SOLNET S.A., existe una conducta que se reproduce en la concertación para perjudicar a un tercero tanto es así que los ciudadanos Diego Patricio Gaybor Quiroz( Gerente de Sistemas de Tecnología de Recapt) José Ching Pinchin(Responsable del proyecto call center Solnet S.A.) y Fernando Colunga Hernández(Gerente de Call Center en Solnet S.A.) tienen actuaciones de orden administrativo en una empresa, mientras que figuran en el componente directivo de la otra y de este modo se afecta la independencia señalada en los pliegos por parte de los operadores económicos citados[ .. .}".

"[ …] En la documentación que hace referencia a las ofertas técnicas entregadas por las empresas RECAPT S.A. y SOLNET S.A., se identifica múltiples coincidencias entre estas dos ofertas,· y, cabe indicar que los documentos presentados por la empresa RECAPT S.A., descritos en el numeral 4.2.2 de este informe, se observa el nombre de SOLNET S.A., en varias partes del mismo; por otra parte el mismo fenómeno ocurre en la documentación presentada por SOLNET S.A., en la que consta el texto RECAPT S.A., es decir hay una evidente confusión de la documentación presentada por los oferentes en la que se concluye ambas propuestas fueron presentadas por una misma persona o grupo[. .. ]".

Concluyendo el órgano de Resolución la indudable consumación de la infracción administrativa, así:

(…) los operadores económicos RECAPT y SOLNET, por cuanto sustituyeron los riesgos de la competencia por una cooperación entre ellos, existiendo una acción simulada de competencia entre los dos operadores económicos; es decir que, la evidencia de la coordinación y las cooperaciones necesarias para la práctica concertada, actuaciones mediante las cuales falsearon y distorsionaron la competencia.”

Ahora bien, el acto típico, antijuridico y culpable analizado fue un acuerdo colusorio[38] duro (hardcore[39] o naked restraints[40]) tipificado en el artículo 11 numeral 6[41], ejecutado en la licitación No.SIE-IESS-015-2011, mismo que exige un tratamiento probatorio peculiar.

Ecuador cuenta con norma de libre competencia desde el año 2011, lo cual denota que los operadores económicos denunciados tenían la seguridad jurídica de que tal comportamiento es una infracción administrativa lesiva a los intereses nacionales, de los consumidores y la eficiencia económica, y que el propio Reglamento de aplicación a LORCPM en su artículo 8[42] , al igual que el modelo chileno, norteamericano y europeo, establece el sistema de la Regla Per se, para este tipo de infracciones.

Afirmación que es compartida de manera clara, por la autoridad de resolución (CRPI) en el Acto administrativo del 07 de septiembre de 2015, hoy día firme por la sentencia de casación, así

“El presente criterio se denomina la regla "per se", que aplica únicamente a aquellas prácticas que por su naturaleza anticompetitivas resultan ilegales de pleno derecho. "De acuerdo con la jurisprudencia norteamericana, este sistema se utiliza para analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuya naturaleza y efecto resultan tan evidentemente anticompetitivos, que no se necesita realizar un elaborado estudio de la industria respectiva para concluir que son ilegales, motivo por el cual se considera que son ilegales per se".

Por lo tanto, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico nacional y comparado, no deja lugar a dudas que en Ecuador el modelo de juzgamiento para las colusiones analizadas en el presente ensayo es el modelo per se.

 

De los sistemas de prohibición para Acuerdos Colusorios

 

El mundo occidental prioriza la Regla Per se o la Regla de la Razón, como modelos o sistemas de prohibición para acuerdos colusorios, sin embargo, existen diferencias entre estos.

El modelo de la Regla per se norteamericano, que declara ilegal todo acuerdo-contrato de carácter conspirativo a la libre competencia sin necesidad de una investigación caso a caso de sus efectos, no tiene una única concepción; históricamente se pueden encontrar tres nociones jurisprudenciales del significado de la Regla Per se. El primero de ellos en la sentencia Addyston Pipe an Stell Co vs. United States en el cual el juez Taft atribuye al objeto de restringir la competencia como una conducta ilegal, sin entrar a valorar si el precio resultante era bajo, alto o razonable. La segunda noción nace de la sentencia Unidetd States vs. Socony-Vacuum Oil, en esta noción de la regla per se, se declara ilegal el acuerdo de fijación de precios, sin considerar el poder de mercado de los participantes ni sus motivos o justificaciones; y la tercera noción nace del caso United States vs. Jerrold Electronics, según el cual aquellas justificaciones que la Corte en casos anteriores ya haya considerado y rechazado como ilegitimas, deben ser rechazadas de forma per se.

El sistema de prohibición Per se europeo, a diferencia del norteamericano, admite ciertas excepciones que reducen la severidad del modelo estadounidense, siempre que estos acuerdos generen efectos positivos[43]; sin embargo, al igual que el sistema ecuatoriano, tales excepciones no pueden aplicarse a carteles duros, del tipo analizado en el presente caso.

¿Qué debe probar la administración (SCPM) en una colusión dura o hardcore como la analizada? A diferencia de un sistema de regla de la razón, el sistema per se, debe concentrar su proceso legal, en evidenciar la existencia o no del acuerdo y no sus efectos; destacando que la responsabilidad de la Autoridad de competencia es determinar sin lugar a duda, que el tipo de acuerdo calificado es hardcore o desnudos y como tal declararlo. Este régimen excepcional no es aplicable a todos los acuerdos entre competidores, sino a aquellos relativos a precios, limitación de producción, reparto de mercados y licitaciones. De este modo, la defensa técnica correcta a los operadores económicos imputados será demostrar que no se trata de un acuerdo colusorio hardcore, y que tal restricción no es más que una condición accesoria o funcional a algo competitivo.

Con esto nos permitimos ilustrar que el sistema Per se, además de ser constitucional y legal, pretende desde un enfoque económico, generar los desincentivos a los carteles duros, de tal modo, que el costo de la política anti-colusoria sea menor al costo social que generan, sin que ello genere un desmedro en la administración de justicia, peor aún tolere algún tipo de violación al estado constitucional de derechos.

Modelo de prohibición que está plasmado en el artículo 8 y 10 del Reglamento de aplicación a la LORCPM, al establecer una ilegalidad per se, a aquellos acuerdos cuyo objeto sea una de las cuatro actividades claramente identificadas y el régimen de excepciones respectivamente.

Con lo expuesto, observamos a la Corte Nacional de Justicia que, para determinar la ilegal conducta anticompetitiva de un de un acuerdo colusorio duro, no se necesita incurrir en un análisis en entrono a la existencia de poder de mercado, ni al porqué de su anti-competitividad, para asignar la correspondiente sanción a los operadores involucrados. Finalmente, es pertinente recomendar a la Corte Nacional de Justicia, que la administración pública carece de derechos para ser salvados por la judicatura, puesto que tiene potestades sancionatorias originarias en la ley y están previamente determinadas, peor aún hacer recomendaciones viciadas de nulidad por contrariar norma expresa de libre competencia.

La nueva Resolución del 08 de octubre de 2020 del Expediente No. SCPM-2015-019

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el fallo Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, ya señalo

El Tribunal recuerda que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene por fin proporcionar al individuo medios de protección de los derechos humanos reconocidos internacionalmente frente al Estado. En la jurisdicción internacional las partes y la materia de la controversia son, por definición, distintas de las de la jurisdicción interna. Al establecer si el Estado es responsable internacionalmente por la alegada violación a los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, el aspecto sustancial de la controversia ante la Corte no es si en el ámbito interno se emitieron sentencias o resoluciones administrativas, o si se aplicaron o no determinadas disposiciones de derecho interno, en relación con las violaciones que se alega fueron cometidas en perjuicio de las presuntas víctimas de los hechos, sino si los procesos internos permitieron que se les garantizara un verdadero acceso a la justicia, conforme a los estándares previstos en la Convención Americana, para determinar los derechos que estaban en controversia.”

Discurridos 4 años 10 meses desde el Acto administrativo que declaró la comisión de actos violatorios a la libre competencia, el órgano resolutor de la SCPM, resuelve exteriorizar un nuevo acto administrativo sobre el operador RECAPT, declarando:

1. La existencia de la infracción cometida por el operador económico en el marco de la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 11 de la LORCPM;
2. La incursión de agravantes; y
3. Imponer la multa de doscientos setenta y siete mil treinta y siete Dólares de los Estados Unidos de América (277.037,37 USD) en aplicación del artículo 79 de la LORCPM y la Resolución 12 publicada en el Registro Oficial el 22 de noviembre de 2016, contentiva de la metodología para la determinación del importe de multas por infracción a la LORCPM.

El profesor Patricio Sammartino al escribir sobre la “Estabilidad del acto administrativo”[44]señala que la estabilidad es una pieza capital para la teoría del acto administrativo, que de ordinario se la asocia a la irrevocabilidad del acto, a efectos de brindar certidumbre a los derechos subjetivos (favorables) nacidos del propio acto. Por lo tanto, la estabilidad es una garantía que juega únicamente a favor del destinatario del acto, descartando de plano, la estabilidad del acto con relación a los actos de gravamen o sancionatorios.

Ahora bien, los efectos de un acto administrativo desfavorables contra el particular, cuando sobre dicho acto, recae una sentencia judicial en último grado, es la condición de firme[45], y por consiguiente el contenido que declaró la tipicidad, antijuricidad y culpa, no puede ser sujeto de un nuevo procedimiento de revisión oficioso, ni por la administración ni por la judicatura bajo el principio Non Bis In Ídem.

Notificada la administración con la sentencia de casación, en la cual se confirma jurídicamente la Resolución del 07 de septiembre de 2015 del Expediente  SCPM-CRPI-2015-019, la SCPM, debió expedir autos de pago al operador RECAPT y ejecutar las sanciones previstas en la resolución ibidem por estar firme[46];  sin embargo, al confrontar el comportamiento de la Administración (SCPM) en la emisión de un nuevo acto y reducir el valor de la multa, con el derecho constitucional convencionalizado, no puede existir otra conclusión que la Administración es inconsecuente con el debido proceso legal.

¿Por qué la Administración dicta un nuevo acto administrativo el 8 de octubre de 2019?

Sabemos que la Corte Nacional de Justicia carece de competencias para recomendar, o suplir a la administración pública con sus fallos, puesto que la casación tiene un objeto extraordinario y limitado, siendo por ello, su misión fundamental, el casar o no la sentencia del Tribunal contencioso administrativo; Ahora bien, es evidente que la administración reconoce implícitamente la existencia de un vicio grave que conlleva la nulidad absoluta de la resolución del 15 de septiembre de 2015, reconocimiento que acompañado con el mandato imperativo de la ley de revocar de oficio actos con vicios de nulidad absoluta, pueden y deben ejercerse sin ningún plazo. Es éste el razonamiento que creemos pudo haber motivado a la emisión de una nueva resolución.

 

Conclusión

 

• Meritorios y loables son los nuevos aires de juridicidad constitucional convencionalizada que la nueva administración de la SCPM respira. Proceso que debe inculcar en todos sus órganos, puesto que es imperativo el adaptar la estructura del acto administrativo a la Constitución política y tratados de derechos humanos –CADH y la jurisprudencia de su intérprete último, la Corte IDH– encaminado a limitar todo su actuar al principio de juridicidad, actuación que se debe iniciar en sede administrativa, esto es, en la etapa de preparación del acto, antes de su emisión y en su notificación y porqué no, en su extinción.

 

• Le Resolución del Expediente SCPM-CRPI-2015-019 del 07 de septiembre de 2015 y la Resolución del 08 de octubre de 2019, son actos administrativos.

 

• La posibilidad de que la administración pública pueda reformar o revocar por sí y ante sí, la resolución firme del expediente SCPM-CRPI-2015-019 del 07 de septiembre de 2015, puede encontrar un reducto en el sistema de la invalidez del acto administrativo en el Estado constitucional de derecho convencionalizado; sin embargo, bajo el sistema de legalidad, aparece cuanto menos inoportuna y viciada para el debido proceso legal.

 

• El sistema de extinción formar del acto administrativo implementado en la nueva resolución, desatiende el sistema de origen o causa de la clausura del ciclo jurídico vital del acto; su correlativo modo de extinción y los efectos.

 

• El poder judicial en ejercicio de sus potestades tiene vetado el suplir a la administración pública, por lo que, el accionar de la Corte Nacional de Justicia en el presente caso, vulneró el estado de derechos sociales y constitucionales convencionalizado.

 

• Las prácticas colusorias inmersas o tipificadas en el artículo 8 del Reglamento de aplicación de la LORCPM, se evalúan conforme a la metodología per se, por cuanto son infracciones por su objeto, no por su efecto. El precedente de la Corte Nacional de Justicia, en materia de libre competencia, yerra en conceptos básicos y norma expresa de la libre competencia en Ecuador.

 

• El non bis in idém se constituye en un límite infranqueable a la administración para no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, siempre que se cumpla la triple identidad en sujetos, hechos y fundamentos. La Resolución del 8 de octubre de 2019, aun cuando es más beneficiosa para el operador RECAPT, vulnera el non bis in ídem, previsto en el artículo 76 número 7 letra i) de la   Constitución de la República del Ecuador.

 

• La Resolución de 7 de septiembre de 2015 que condenó a RECAPT dentro del Expediente No. SCPM-CRPI-2015-01915, como consecuencia de la sentencia de casación, es un acto administrativo firme, estable, ejecutivo, ejecutoriable; ya que la clausura del ciclo jurídico vital del acto administrativo sancionatorio, demandada y declarada en sede contencioso administrativo, no llego a surtir efectos jurídicos.

 

• La Resolución del 08 de octubre de 2019 es una nueva resolución con identidad de sujetos, hechos y fundamentos, que en nuestro entender constituye un acto irregular motivado en el fallo de la Corte Nacional de Justicia quien erradamente señala la obligación que tiene el órgano resolutor (CRPI) de aplicar el modelo de la regla de la razón para este tipo de conductas[47].

 

• El debido proceso y la tutela administrativa efectiva correcta, para enmendar los vicios de la resolución del 7 de septiembre de 2015 del expediente SCPM-CRPI-2015-019, son cuestionables, bajo el régimen de derechos sociales y constitucionales convencionalizados vigentes en el Ecuador.

 

[1] Revista chilena de derecho Privado. Derecho Corporativo y de Libre Competencia. Nº 18, pp. 223-241 [julio 2012]… (los participantes reales y potenciales que han formado parte del acuerdo obtienen un beneficio común (por ejemplo, un sobreprecio pagado por la entidad licitante que adquiere bienes o contrata servicios mediante licitación, o un bien obtenido a un precio inferior a aquél de haber existido efectiva puja en un remate de venta de bienes), beneficio que luego es distribuido entre los partícipes mediante algún mecanismo

 

[2] 11 # 6 de la Ley orgánica de regulación y control del Poder de Mercado (…) 6. Los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público.(…)

 

[3] 11 # 21 de la Ley orgánica de regulación y control del Poder de Mercado (…) Los acuerdos entre proveedores y compradores, al margen de lo que establece la ley, que se puedan dar en las compras públicas que direccionen y concentren la contratación con el afán de favorecer injustificadamente a uno o varios operadores económicos. (…)

 

[4] Los países OCDE luchan sobre manera por extinguir ambas dimensiones o radios de acción, sin embargo, reconocen que el segundo modelo, es el más dañino en términos de percepción política y de transparencia del sistema de contratación de un Estado, conllevando esto a que los potenciales competidores limiten su participación a ciertos mercados, generando al final un mercado con precios ineficientes menor competencia.

[5] Sistema nacional de contratación pública.

 

[6] Proceso que inicia en octubre de 2013, con la denuncia de un operador que participó en el proceso precontractual de subasta inversa, del Sistema Integral para la Gestión, Agendamiento e interrelación en la Atención de Salud y Mejoramiento de los servicios que brinda el IESS a sus usuarios" y que, a su criterio, fue perjudicados por la Colusión.

 

[7] Comisión de Resolución de Primera Instancia, de la Superintendencia de Regulación y Control del poder de mercado

 

[8] Icónico en el contexto político, económico y social que se vivía con ocasión de las ex autoridades del IESS, y de las abrumantes ineficiencias que se hicieron sobre el mencionado sistema de call center.

[9] Cuatro años y medio aproximadamente para la justicia contencioso-administrativa, en la cual, aun no se resuelve lo impugnado por SOLNET.

 

[10] estos son, el Oficio No. SCPM-CRPI-2015-0291 de fecha 7 de septiembre de 2015, la Resolución de 15 de enero de 2016; y, la providencia de fecha 15 de marzo de 2016, en la cual se rechaza el Recurso de Apelación

[11] El interés público se revela entonces como un sistema jurídico de protección al amparo del cual se resguardan y preservan relaciones de disponibilidad valiosas para la comunidad. A ese sistema jurídico de protección la voluntad general lo explicita, según el caso, mediante la Constitución, los instrumentos internacionales elevados al rango constitucional, los tratados y las leyes.

 

[12] Es acto administrativo cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la administración pública en ejercicio de una potestad administrativa"

 

[13] declaración unilateral de conocimiento, juicio o voluntad, emanada de una entidad administrativa actuando en su faceta de Derecho Público, bien tendente a constatar hechos, emitir opiniones, crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, entre los administrados o con la Administración, bien con simples efectos dentro de la propia esfera administrativa

 

[14] http://www.cassagne.com.ar/cv.asp?id=3

[15] Criterio vinculante emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Hilaire, Constantine y Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago de 21-6-2002.

 

[16] Art. 48 (…) La carga de la prueba corresponderá a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, sin perjuicio de las pruebas aportadas por el denunciante y el denunciado. Sin embargo, en el caso de los acuerdos y prácticas prohibidas de conformidad con el artículo 11 de la presente Ley, si un operador económico o persona negare, dificultare o impidiere el acceso a información; dañare ocultare u omitiere información o entregase información falsa, fraudulenta, engañosa, falaz, fingida, artificiosa, irreal o dolosa requerida o relacionada al operador económico o persona en una investigación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, se invertirá la carga de la prueba a dicho operador económico o persona, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la ley.

[17] 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

 

[18]  Artículo 99. Código Orgánico Administrativo. Requisitos de validez (…) Competencia. Objeto. Voluntad Procedimiento. Motivación.

 

[19] Código Orgánico Administrativo. Art. 106.- Declaración de nulidad. Las administraciones públicas anularán de oficio el acto administrativo, mediante el ejercicio de la potestad de revisión.

 

[20] Patricio Sammartino. El derecho. Buenos Aires 21 de mayo de 2014.

 

[21] El acto administrativo se extingue por: 1. Razones de legitimidad, cuando se declara su nulidad. 2. Revocatoria, en los casos previstos en este Código. 3. Cumplimiento, cuando se trata de un acto administrativo cuyos efectos se agotan. 4. Caducidad, cuando se verifica la condición resolutoria o se cumple el plazo previsto en el mismo acto administrativo o su régimen específico. 5. Ejecución de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que se deriven de él, de conformidad con la ley, si no se ha previsto un régimen específico.

 

[22] Patricio Sammartino. Magister en Derecho Administrativo egresado de la Universidad Austral con Diploma de Honor. Es Profesor titular en la Maestría de Derecho Administrativo de la Universidad Austral y en la provincia de Salta. Es Profesor titular en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, en la Universidad del Museo Social Argentino, como, asimismo, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Es docente internacional por la Universidad Andina Simón Bolívar. Es miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho.

 

[23] Art. 103.- Causas de extinción del acto administrativo. El acto administrativo se extingue por: 1. Razones de legitimidad, cuando se declara su nulidad. 2. Revocatoria, en los casos previstos en este Código. 3. Cumplimiento, cuando se trata de un acto administrativo cuyos efectos se agotan. 4. Caducidad, cuando se verifica la condición resolutoria o se cumple el plazo previsto en el mismo acto administrativo o su régimen específico. 5. Ejecución de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que se deriven de él, de conformidad con la ley, si no se ha previsto un régimen específico.

 

[24] Consecuentemente la institución de seguridad social (IESS) es excluido del proceso administrativo sancionador.

 

[25] Teoría desarrollada por el Profesor Sammartino en LA LEY, Buenos Aires. Argentina. Miércoles 10 de mayo de 2017. No 87

[26] Código Orgánico Administrativo. Articulo 100. Si la decisión que contiene el acto administrativo no se deriva del procedimiento o no se desprende lógicamente de los fundamentos expuestos, se entenderá que no ha sido motivado.

 

[27] según el Código Orgánico Administrativo, es la declaración unilateral de voluntad, efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales o generales, siempre que se agote con su cumplimiento y de forma directa. Se expedirá por cualquier medio documental, físico o digital y quedará constancia en el expediente administrativo.

[28] El 15 de enero de 2016 (aún no estaba vigente el Código Orgánico Administrativo).

 

[29] Art. 67.- Recurso de Apelación o Jerárquico. - Los actos administrativos emitidos en virtud de la aplicación de esta Ley podrán ser elevados al Superintendente de Control de Poder de Mercado mediante recurso de apelación, que se presentará ante éste. También serán susceptibles de recurso de apelación actos administrativos en los que se niegue el recurso ordinario y horizontal de reposición.

El término para la interposición del recurso será de 20 días contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto administrativo recurrido. Transcurrido dicho término sin haberse interpuesto el recurso, el acto administrativo será firme para todos sus efectos.

El recurso se concederá solo en el efecto devolutivo. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de 60 días calendario. Contra el acto o resolución que conceda o niegue el recurso de apelación no cabrá ningún otro recurso en vía administrativa.

 

[30] Permiten a la judicatura declarar de oficio nulidad del acto.

 

[31] Tales infracciones generales el derecho a medidas cautelares en favor del particular, cuando se demuestre el periculum in mora y el fumus boni iuris.

[32] Confr. Gordillo, Agustín; Tratado de Derecho administrativo, T III, pág. IX-46 y ss. Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires 2000.

[33] 229. La Corte resalta que tratándose de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio297

 

[34] La Corte ha establecido en su jurisprudencia que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general, cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, ya que dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma288. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional289. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación290.

 

[35] En lo que respecta a los artículos 1.1 y 24 de la Convención, la Corte ha indicado que “la diferencia entre los dos artículos radica en que la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar ‘sin discriminación’ los derechos contenidos en la Convención Americana. [E]n otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, violaría el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24”

[36] 1. Cuando se haya incurrido en aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, que hayan viciado al proceso de nulidad insubsanable o causado indefensión y hayan influido por la gravedad de la transgresión en la decisión de la causa, y siempre que la respectiva nulidad no haya sido subsanada en forma legal.

2. Cuando la sentencia o auto no contenga los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o incompatibles, así como, cuando no cumplan el requisito de motivación.

3. Cuando se haya resuelto en la sentencia o auto lo que no sea materia del litigio o se haya concedido más allá de lo demandado, o se omita resolver algún punto de la controversia

4. Cuando se haya incurrido en aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho sustantivo en la sentencia o auto.

5. Cuando se haya incurrido en aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho sustantivo, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, que hayan sido determinantes en la parte dispositiva de la sentencia o auto.

[37] Art. 8.- Presunción de práctica restrictiva.- Se presumirá que tienen por objeto impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, que afectan negativamente a la eficiencia económica y al bienestar general, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general cualquier acto o conducta realizados por dos o más operadores económicos, competidores, reales o potenciales, que directa o indirectamente: 1. Fijen de manera concertada o manipulen precios, tasas de interés, tarifas, descuentos, u otras condiciones comerciales o de transacción, o intercambien información con el mismo objeto o efecto. 2. Repartan, restrinjan, limiten, paralicen, establezcan obligaciones o controlen concertadamente la producción, distribución o comercialización de bienes o servicios. 3. Repartan de manera concertada clientes, proveedores o zonas geográficas. 4. También están sujetos a la presunción establecida en este artículo los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público. Para los casos de prácticas entre competidores, reales o potenciales, distintas a las señaladas en este artículo, así como las prácticas entre no competidores, reales o potenciales, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado analizará, caso por caso, si la conducta tiene por objeto o efecto, real o potencial, impedir, restringir falsear o distorsionar la competencia, afectar negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

[38] Es un convenio entre operadores económicos encaminado a evitar la mutua competencia, regulando-coordinando, la producción, venta, precios en determinado mercado relevante, con la finalidad de eliminar la incertidumbre entre empresas rivales y aumentar sus utilidades.

 

[39] OCDE. Hardcore Cartel Harm and Effective sanctions. Paris, Francia. 2002.

 

[40] Son acuerdos desnudos ya que no tienen defensa alguna bajo la libre competencia y por lo tanto, no están vestidas de argumentos pro-competitivos que justifiquen su existencia.

 

[41] Acuerdos y prácticas restrictivas Art. 11.- Acuerdos y prácticas prohibidas.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general todos los actos o conductas realizados por dos o más operadores económicos, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general. 6. Los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público.

 

[42] Art. 8.- Presunción de práctica restrictiva. - Se presumirá que tienen por objeto impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, que afectan negativamente a la eficiencia económica y al bienestar general, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general cualquier acto o conducta realizados por dos o más operadores económicos, competidores, reales o potenciales, que directa o indirectamente:

1. Fijen de manera concertada o manipulen precios, tasas de interés, tarifas, descuentos, u otras condiciones comerciales o de transacción, o intercambien información con el mismo objeto o efecto.

2. Repartan, restrinjan, limiten, paralicen, establezcan obligaciones o controlen concertadamente la producción, distribución o comercialización de bienes o servicios.

3. Repartan de manera concertada clientes, proveedores o zonas geográficas.

4. También están sujetos a la presunción establecida en este artículo los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público.

Para los casos de prácticas entre competidores, reales o potenciales, distintas a las señaladas en este artículo, así como las prácticas entre no competidores, reales o potenciales, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado analizará, caso por caso, si la conducta tiene por objeto o efecto, real o potencial, impedir, restringir falsear o distorsionar la competencia, afectar negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.

[43] Artículo 101.1 TFUE.

[44] RDA 2019-125, 07/10/2019, 883

[45] Articulo 218 (…) El acto administrativo es firme cuando no admite impugnación en ninguna vía (…) Código orgánico Administrativo.

[46] Vale recordar que el Código Orgánico Administrativo, señala claramente “los hechos probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la administración pública con respecto a los procedimientos sancionatorios que tramiten”

[47] Circunstancia que fue analizada en la resolución de 7 de septiembre de 2015 y acertadamente se resuelve por la regla per se. Vale señalar que este proceso de evaluación y determinación de que modelo aplicar, debe respetar el debido proceso, es decir, no puede hacerse posterior a una sentencia de casación, pues esta misma declara al acto firme.