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Poder Judicial de la Nación
CÁMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL – SALA II
Expte. n° 3.471/2016
En Buenos Aires, a los 02 días del mes de noviembre de 2021, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer de los recursos interpuestos en autos “Hipódromo Argentino de Palermo SA c/ Loteria Nacional Sociedad del Estado s/ Proceso de Conocimiento”, respecto de la sentencia del 09/04/21, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? El doctor Luis María Márquez dijo:
I. Por sentencia de fecha 09/04/21 la Sra. Juez de grado rechazó la demanda que promoviera el Hipódromo Argentino de Palermo Sociedad Anónima en su carácter de adjudicatario de la concesión para la explotación de ese Hipódromo, contra la –por entonces– Lotería Nacional Sociedad del Estado (en lo sucesivo, respectivamente, “HAPSA” o “el Hipódromo”, y “la LNSE” o “la Lotería”), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución n° 48/16, por cuyo intermedio la LNSE dispusiera la retención, en perjuicio de la actora, de un 2% sobre las apuestas hípicas captadas en la red de agencias oficiales de la Lotería, por el uso de dicha red, en adición al porcentaje –también del 2%– que venía abonando como costo del sistema, en los términos del art. 16 del Pliego de Bases y Condiciones (en adelante, “el Pliego”), así como también de la Resolución n° 76/16, mediante la cual la Lotería rechazara el recurso de reconsideración que interpusiera el HAPSA contra la decisión señalada (ver escrito del 01/06/16, a fs. 5/23).
Para así decidir, tras describir las posiciones de las partes, la sentenciante a quo infirió que el 2% (más Impuesto al Valor Agregado), voluntariamente aceptado por la actora y abonado a la firma proveedora del sistema on line de captura de apuestas, responde al costo de implementación de aquel sistema, y debe ser afrontado por el Concesionario a tenor de lo preceptuado en el art. 14 del Pliego, que prevé las condiciones en que debe efectuarse la operación principal de la concesión.
Puso en evidencia que la LNSE queda excluida de ese beneficio y recordó, en este sentido, lo pactado en el Convenio suscripto el 24/07/02, en cuanto establece en su cláusula cuarta la exclusión de la Lotería de todas las erogaciones y costos que conlleve el establecimiento del sistema.
Entendió que, en función de la ajenidad de la LNSE respecto del porcentual referenciado, debía evaluarse el alcance de las previsiones del art. 16.1.2 del Pliego, en tanto contempla la facultad de aquélla de deducir un 2% como costo del sistema cuando las apuestas se recauden por intermedio de la red de agencias oficiales.
Argumentó que el término modalidad es sinónimo de sistema, por lo que debe entenderse que el “costo del sistema” responde al modo de capturar las apuestas, que en el caso se verifica en la red de agencias oficiales e implica la deducción de la compensación por la utilización de esa red de ventas por parte del concesionario.
Sostuvo que, en consecuencia, le asiste razón a la demandada en cuanto controvierte la supuesta duplicidad en el resarcimiento de ambos porcentuales, ya que se trata de conceptos diferentes, de lo que deviene la legitimidad de la Resolución LNSE n° 48/16, y su confirmatoria n° 76/16.
Por último, en atención a las particularidades del caso, distribuyó las costas del pleito en el orden causado, de conformidad con el art. 68, segunda parte, del CPCCN.
II. Disconformes con lo resuelto, apelaron ambas partes (la actora el 13/04/21 y la demandada el 15/04/21).
La demandante fundó su recurso el 18/05/21, lo que fuera replicado por la contraria el 09/06/21.
Por su parte, la demandada expresó agravios el 17/05/21, contestados por la accionante el 26/05/21.
III. La actora imputó arbitrariedad a la sentencia apelada, dado que –a su juicio– no constituye una derivación razonada del derecho aplicable al caso.
Objetó la ausencia de motivación y de análisis de las cuestiones planteadas al promover la acción y que son materia de controversia. Insistió en los argumentos introducidos en el libelo inaugural, relativos a la contradicción de la LNSE con sus propios actos (o el valor de los precedentes administrativos o la confianza legítima por parte del HAPSA), la errónea interpretación del art. 16.1.2 del Pliego, y las cláusulas prevalentes.
Arguyó que desde el año 2001 hasta el 2015 inclusive, la LNSE había entendido de manera pacífica que el uso de la red de agencias oficiales (que incluye también el costo de sistematización), no podía superar el 2% de la recaudación de apuestas establecido en el Pliego. No obstante ello, unilateralmente la Lotería decidió modificar tal entendimiento, sin razones válidas, contradiciendo la costumbre seguida y la aplicación sostenida de la norma, y quebrantando de este modo la confianza entre el Concesionario y la Concedente.
Censuró la interpretación antojadiza, personal, subjetiva y carente de fundamentos que la sentenciante de grado realizara del Pliego, en particular, del art. 16.1.2, cuyos términos habían sido escogidos meticulosamente por la demandada. Destacó que, en este sentido, la CSJN ha sostenido en forma conteste que la primera tarea que compete al intérprete es la exégesis literal de la norma, de modo que cuando emplea determinados términos la regla más segura indica que no son superfluos sino que han sido elegidos con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial
del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador. Además, la hermenéutica de las leyes debe ser armónica, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilia y deja a todas con valor y efecto.
Recordó que, tal como había sido expuesto en la demanda, en la cláusula en cuestión –que establece que cuando las apuestas se recauden por intermedio de la red de agencias de la Lotería se podrá deducir el porcentual que ésta fije como costo del sistema, hasta un máximo de 2%–, cobraban especial relevancia, en orden a desentrañar su alcance, los términos RED, COSTO y SISTEMA.
Consideró que si el 2% impuesto por la Resolución LNSE n° 48/16 correspondiera al uso de la red y debiera ser percibido por la Lotería, como sostiene la demandada, y forzadamente interpreta la Magistrada de la instancia de origen –a diferencia del 2% relativo a la implementación del sistema para la captura de apuestas, del que es acreedora la empresa proveedora y no la Lotería–, no tiene sentido que el Pliego no se haya referido específicamente al “costo de uso de dicha red”, en lugar del “costo del sistema”, como finalmente aparece redactado.
Entendió que, entonces, el art. 16 del Pliego comprende claramente el derecho de uso de la red de agencias oficiales de la LNSE por parte del Concesionario, el cual también incluye su sistematización, así como también es evidente que se está estableciendo cuál será la contribución económica.
Y si se hubiese querido dar otro sentido al Pliego –es decir, si el costo del sistema representara solamente el costo de implementación de la red, sin incluir su uso–, sin lugar a dudas se hubiese efectuado esa distinción al momento de su redacción.
No habiendo otro gasto para la Concedente, no tenía lógica que ésta pretendiera cobrar al Concesionario un 2% adicional por el uso de la red de agencias oficiales, cuando en definitiva ya se beneficia con un porcentaje de la recaudación de las apuestas hípicas jugadas a través de dicha red.
Expuso que los pliegos regulan la relación entre las partes y para ellas tienen fuerza de ley, por lo que deben interpretarse conforme a su intención común y el principio de la buena fe (arts. 959 y 1061, Código Civil y Comercial); reglas que se ven reforzadas en la contratación administrativa, en donde son vitales la buena fe de la Administración y la confianza legítima del administrado.
Por último, en cuanto a las cláusulas prevalentes, se agravió en tanto la LNSE concluyó, al igual que la Sra. Juez de grado, que el art. 14 del Pliego es de aplicación al caso y tiene preeminencia sobre el referido art. 16.1.2, sin explicar en modo alguno los motivos de esa primacía, sosteniéndola como una mera afirmación dogmática.
Remarcó que el art. 14 es de carácter general, pues establece obligaciones genéricas del Concesionario, mientras que el art. 16.1.2 es específico, al contemplar concretamente el derecho del Concesionario a utilizar la red de agencias oficiales y establecer su costo.
Señaló que, según la regla hermenéutica de la “cláusula prevalente”, cuando exista discrepancia entre una disposición general y una particular, habrá de estarse a lo que disponga esta última. El fundamento de esta proposición –ahora acogida expresamente en nuestro derecho positivo (art. 986, Código Civil y Comercial)–, radica en que las cláusulas particulares reflejan mejor la voluntad común de los contratantes que las generales.
Concluyó que si el art. 14 del Pliego no menciona el uso de la red de agencias oficiales de la LNSE, y en cambio sí lo hace expresamente el art. 16.1.2, fijando explícitamente el máximo de la contribución económica, es a ésta última a la que hay que atenerse y otorgarle absoluta primacía.
IV. A su turno, la demandada puso en entredicho únicamente la distribución de los accesorios en el orden causado.
Se quejó en cuanto la sentencia apelada carece de fundamentos que justifiquen la decisión sobre el punto, limitándose la Sra. Juez a quo a aludir a “las particularidades del caso”, sin explicitarlas. Máxime, tomando en consideración que la distribución en el orden causado constituye una excepción al principio general en la materia.
Observó que la ausencia de motivación conlleva la nulidad del fallo en este aspecto.
Explicó que las costas no constituyen una sanción, sino un resarcimiento o reintegro de gastos a favor de quien se ha visto obligado a litigar para obtener el reconocimiento de su derecho.
Juzgó inaplicable al caso el art. 71 del CPCCN, que dispone que si el resultado del pleito fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, los gastos causídicos se compensarán o se distribuirán prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada uno.
Aseveró que tampoco concurren en el sub examine causales que permitan apartarse de la regla general consagrada en el ordenamiento ritual, habida cuenta que no se trata de una cuestión novedosa, no hay jurisprudencia contradictoria, y no puede considerarse que el vencido tenía razón suficiente para litigar por su convicción razonable acerca del derecho invocado sobre la base de circunstancias objetivas.
V.1. Como punto de partida, debe dejarse establecido que el vínculo trabado entre la LNSE y el HAPSA (adjudicatario del llamado a Concurso Público Internacional n° 1/92 para la concesión de la explotación del Hipódromo, conforme decretos 292/92,1418/92 y 88/93), se rige por el Pliego de Bases y Condiciones obrante a fs. 236/260 vta., aspecto sobre el cual no media controversia.
La disputa habida entre las partes versa concretamente sobre los alcances de las
obligaciones del Concesionario por la captación de apuestas hípicas a través de la red de agencias de la LNSE, pues disienten en cuanto a los recíprocos derechos y deberes de los contratantes que al respecto emergen del Pliego.
En particular, los litigantes difieren en punto a la interpretación y alcances que cabe asignar a los arts. 14 y 16 del Pliego, en cuanto concierne –como se ha dicho– a la identificación de aquéllas condiciones y circunstancias a partir de las cuales el Concesionario debe admitir la deducción de un porcentual, cuando se captan apuestas hípicas en la red de agencias del Concedente, y en su caso, la extensión de dicha deducción.
Por una parte, el art. 16.1.2 enumera, entre los recursos del Concesionario, los ingresos provenientes de la captación de apuestas hípicas a través de la red de agencias de la LNSE. Al respecto establece que: “Cuando las apuestas se recauden por intermedio de la Red de Agencias de LOTERÍA NACIONAL SOCIEDAD DEL ESTADO, se podrá deducir el porcentual que esta Entidad fije como costo del sistema, que no excederá del DOS POR CIENTO (2%)” (fs. 248).
De su lado, el art. 14.1.4.8 del mismo Pliego, al referirse a la operación principal a cargo del Concesionario, enuncia, entre los deberes especialmente destacados, el de “proveer que las instalaciones y los equipos conducentes a la actividad principal, sean de un elevado nivel de eficiencia, conforme con la tecnología de última generación” (fs. 246/vta.).
Si bien la concesión comenzó en 1992, fue recién en el año 2016 que la LNSE, mediante la Resolución n° 48/16 aquí impugnada, del 25/04/16 (fs. 278/281), fijó en un 2% el monto a detraer de la recaudación de las apuestas hípicas captadas en la red de agencias oficiales de la Lotería, por el uso de dicha red, con sustento en el art. 16.1.2 del Pliego (art. 1°), a pesar de que el HAPSA ya se hacía cargo de aquéllas erogaciones que demandaba el uso del sistema de captación de apuesta hípicas implementado por la propia LNSE.
En los fundamentos de la decisión se explicó que las previsiones de esa cláusula debían ser interpretadas armónicamente con las del art. 14.1.4.8, refrendando esta postura al rechazar el recurso de reconsideración por Resolución n° 76/16, al considerar que la facultad prevista en el art. 16.1.2 del Pliego no se vincula con el costo de implementación del sistema de captación de apuestas hípicas por parte del Concesionario mediante la red de agencias oficiales de la LNSE, sino con el uso de esa red.
Como se viera, en la presente acción el HAPSA persigue la declaración de nulidad de aquellas decisiones, la Resolución LNSE n° 48/16, y su posterior n° 76/16, que la convalida.
V.2. El Concesionario arguyó que la LNSE, súbita e inesperadamente, cambió el criterio afianzado durante quince años, y pretende restar de los recursos del Concesionario un 2% de la recaudación de las apuestas hípicas que se capten a través de la red de agencias oficiales, adicional al porcentaje que venía abonando, de igual proporción, correspondiendo el primero al derecho de uso del sistema y el segundo a su costo de implementación.
En el libelo inaugural, la actora relató pormenorizadamente el devenir de la relación contractual.
Manifestó que el HAPSA siempre había procurado hacer uso de la red de agencias oficiales pero en la práctica ello resultaba imposible, porque las empresas que la Lotería contrataba para proveer el servicio de captación y procesamiento de las apuestas pretendían percibir un costo exorbitante, lo cual desalentaba la factibilidad del negocio.
Indicó que fracasados los intentos de llegar a un acuerdo, debido a la acuciante situación económica que aquejaba al HAPSA, al borde de presentarse en concurso preventivo, en el año 2000 cambió la estrategia y comenzó a presionar a la LNSE para que permitiera utilizar la red de agencias oficiales como lo establecía el Pliego, aunque persistía el problema del costo de procesamiento, que en los hechos se constituía en una barrera de acceso infranqueable. Y fue por ello que el HAPSA sugirió realizar una parte sustancial de la inversión tecnológica por sí mismo y a su exclusivo cargo.
Señaló que la propuesta formulada dio lugar al dictado de la Resolución no 261/01 (fs. 286/289), por cuyo intermedio la LNSE aprobó la captación de apuestas hípicas a través de su red de agencias oficiales, estableciendo que el Concesionario debía remunerar a la Lotería por el uso de esa red con un porcentaje a calcularse sobre la recaudación del juego y que sería luego determinado por la reglamentación, hasta un máximo de 2%, de conformidad con el art. 16.1.2 del Pliego.
Explicó que sin embargo, para aquél entonces se desató una crisis política, económica e institucional sin precedentes, que alteró todos los costos de tecnología, y generó que las firmas que prestaban los servicios de sistematización a la LNSE alegaran directamente la imposibilidad de implementar el sistema.
Fue por ello que ante la nueva propuesta formulada por el HAPSA, de operar con absoluta independencia de las empresas sistematizadoras de la LNSE y soportando todos los costos de instalación de equipos y procesamiento de apuestas, la LNSE dictó la Resolución no 63/02 (fs. 290/294), que derogó su antecesora no 261/01.Agregó el HAPSA que en esa oportunidad había entendido que esta Resolución no fijó ningún otro costo a su cargo, es decir, nada dijo sobre el 2% –como máximo– que en concepto de costo del sistema le impone el art. 16.1.2 del Pliego, y ello no había constituido en modo alguno una omisión, puesto que la LNSE con toda razonabilidad había interpretado que si el sistema era provisto y soportado íntegramente por el Hipódromo, no correspondía que abonara suma adicional alguna como “costo del sistema”.
V.3. Debe quedar a esta altura claramente establecido, que las partes no disienten en punto a que tal mecanismo operativo –en el cual el HAPSA proveía el equipamiento tecnológico y las interconexiones–, comenzó a partir del dictado de la Resolución n° 63/02 y continuó hasta que en el año 2009 la Lotería llamó a un concurso público para elegir nuevas sistematizadoras, y en el respectivo pliego estableció específicamente que el adjudicatario tendría entre sus tareas la de procesar las apuestas hípicas captadas en las agencias oficiales de la LNSE, y por esta labor tendría derecho al cobro de un total de 2,42%, incluido el IVA, lo que quedó plasmado en la Resolución LNSE n° 112/10, del 09/12/10 (fs. 295/305), que adjudicó la licitación y habilitó al adjudicatario a recibir el porcentaje señalado.
En ese contexto, el HAPSA abona desde entonces el porcentaje indicado, quedando liberado de la prestación tecnológica del sistema, pues a partir de allí la firma designada por la LNSE se hizo cargo de la instalación y operación de todo el equipamiento e interconexiones necesarias para la captación de la totalidad de los juegos de apuestas que comercializaba LNSE, que naturalmente incluían las apuestas hípicas que se concretaban por intermedio de la red de agencias oficiales.
En función de lo reseñado, el HAPSA advirtió que los alcances del Pliego no habían suscitado ningún conflicto entre los años 2001 y 2015, pues ambas partes habían interpretado que el Pliego contemplaba la utilización de la red de agencias oficiales de la Lotería por parte del Concesionario en el art. 16.1.2 y que el porcentaje máximo allí establecido tiene por finalidad remunerar el “costo del sistema” tecnológico y no el mero uso de la red, como propicia ahora la demandada.
Es por ello que, según la postura del HAPSA, al haber soportado todos los costos de instalación, funcionamiento y operación de los equipos tecnológicos, no debe abonar a la LNSE el referido 2%, y por el mismo motivo, una vez que se impuso al nuevo sistematizador la obligación de brindar tal servicio fijándose una retribución del 2,42% –IVA incluido–, a ser pagada por el Concesionario, quedó este desligado de toda otra obligación, frente a lo cual dio cumplimiento a los abonos correspondientes, situación que se mantuvo durante cinco años más, hasta el dictado de la Resolución LNSE n° 48/16, ratificada por Resolución LNSE n° 76/16, que son objeto de cuestionamiento.
VI. Descriptas así las alternativas suscitadas a través del dilatado vínculo entre las partes, a cuyo respecto no media controversia sustancial y, por lo demás, resultan de los respectivos actos administrativos referenciados y obrantes en los antecedentes documentales de la presente causa, cabe desde ya adelantar que una discreta y razonable interpretación de los términos del Pliego de Bases y Condiciones, de consuno con la conducta posterior de las propias partes, priva de sustento a la postura asumida por la LNSE en los actos objeto de cuestionamiento.
La accionada (Concedente) no controvierte la aplicación del art. 16 del Pliego, que por la captación de apuestas hípicas a través de su red de agencias oficiales, claramente la habilita a deducir una porción de los ingresos del Hipódromo, a la vez que fija, a tales efectos, un tope del 2% de la recaudación. Antes bien, la propone expresamente, aunque sostiene que dicho precepto debe ser interpretado armónicamente con el art. 14.
Con todo, aún computando aisladamente esta cláusula, su literalidad no autoriza la solución propuesta (doc. Fallos: 305:179).
Es que, si la LNSE consideraba que los genéricos, imprecisos y latos deberes impuestos en aquel precepto al HAPSA respecto a la operación principal, conllevan, para el supuesto de captación de apuestas hípicas a través de la red de agencias oficiales, y como contraprestación a favor de la Concedente, el pago de un porcentaje de la recaudación por tal concepto a cargo del Concesionario, representativo de las erogaciones que demanda la implementación y operación de esa captura –“costo del sistema”–, de manera diferenciada del mismo porcentual que se pretende imponer por el derecho de uso, así debió contemplarlo expresa e inequívocamente al momento de redacción del Pliego.
En efecto, si la intención de la Lotería era ser remunerada o compensada por el sólo uso de la red de agencias oficiales, separadamente del costo que demande el establecimiento del sistema, debió plasmarlo explícitamente en el Pliego.
De tal suerte, no puede ahora válidamente pretender desconectar la utilización de la red de agencias, del sistema requerido para su implementación, funcionamiento y operación, como si se tratase de dos situaciones conceptualmente autónomas, y pretender recibir retribuciones independientes por cada una de ellas.
Por lo demás, adviértase que el art. 14 del Pliego, no refiere a la captación de apuestas hípicas a través de la red de agencias oficiales, así como tampoco a los recursos del Concesionario ni a las recompensas de la LNSE, por manera que sus previsiones resultan manifiestamente ajenas al supuesto analizado en autos. Y mucho menos contempla detracción alguna de los ingresos del Concesionario ni permite siquiera inferirlo implícitamente.
Por otro lado, cabe señalar que la sentenciante de grado juzgó justificado el cobro del 2% en disputa, por entender que idéntico porcentaje, que venía abonando la actora por la implementación del sistema de captura de apuestas hasta el dictado de la decisión atacada, no era percibido por la Lotería sino por un tercero (la firma proveedora del servicio), y de allí dedujo que el porcentual controvertido, correspondiente al uso del sistema, tiene por específica finalidad remunerar a la Concedente, que no se ve beneficiada por el concerniente a su implementación.
Sin embargo, el Pliego se limita a establecer que el costo del sistema estará a cargo del Concesionario con un tope máximo del 2% sobre la recaudación, sin formular distingo, precisión o tan siquiera referencia alguna a tal atribuida remuneración, de lo que se sigue que resulta indiferente que el servicio sea prestado por HAPSA o por un tercero, y sin que sea requerida –ni existe estipulación contractual que así lo prevea de modo expreso– la existencia de remuneración o pago especial alguno para la LNSE.
E incluso siguiendo la línea de razonamiento propuesta por la LNSE, ésta no invocó previsión contractual alguna ni aportó razones para justificar el establecimiento de una contribución económica en cabeza del Concesionario de un 4% en total, esto es, un 2% por el uso del sistema e igual proporción para solventar su implementación. Desde esa perspectiva, semejante carga económica en cabeza del Concesionario no puede presumirse ni derivar de una interpretación amplia o extensiva de las cláusulas contractuales, cuyo texto ciertamente en modo alguno habilita tal conclusión.
A esta altura es preciso recordar que la búsqueda de la voluntad real de las partes constituye principio rector de la interpretación contractual; y el medio insoslayable para conocer esa voluntad lo constituye su texto. De tal suerte que, si el sentido literal del contrato es claro y refleja sin lugar a dudas la intención de las partes, a ese tenor ha de estarse necesariamente. En consecuencia, resulta a todas luces improcedente que el sentido patente de las palabras y expresiones empleadas en la estipulación sea sustituido por otro, producto de un esfuerzo por encontrar un significado diverso, temperamento factible única y exclusivamente cuando el texto se exhiba como reñido con la intención evidente de los contratantes puesta de manifiesto por diferentes vías o cuando el enunciado contractual sea oscuro o contradictorio (conf. esta Cámara, Sala IV, “Universidad de Buenos Aires c/ Amedea Service SRL s/ Contrato Administrativo”, causa n° 20.667/98, del 02/02/06), extremos que por cierto no se configuran en el caso aquí analizado.
Se arriba así en una primera aproximación, a que tanto el texto del Pliego como su contexto convencional, han sido claros al establecer el concepto y condiciones bajo las cuales el Concesionario ha de soportar una detracción sobre las apuestas captadas en la red de agencias de la Concedente, así como el monto de la misma; cuyo marco regulatorio es, como se ha visto, determinante de que la pretendida imposición de una obligación de pago distinta y adicional a la que es cumplida por el Concesionario, carece de sustento en las referidas estipulaciones.
VII. Para más, ha de ser puntualizado que en el Pliego se incluyó una cláusula especial (art. 16.1.2), que regula específicamente los derechos y deberes recíprocos de las partes en la captación de apuestas hípicas a través de la red de agencias oficiales.
Sobre el punto, debe precisarse que el contrato no es una suma de cláusulas sino una unidad o conjunto orgánico, y su articulado debe interpretarse de modo coherente, como un todo integral cuyo contenido, espíritu y sentido es uno, por lo que no es posible escindir el acuerdo en párrafos o cláusulas aisladas, atribuyendo efectos que no condicen con el tenor general del arreglo ni con la voluntad inequívocamente manifestada (doc. CSJN, Fallos: 305:179; 311:971; 327:5073; “Edenor SA c/ Resol. n° 777/07 – ENRE – Expte. n° 19.783/06”, del 16/12/14; esta Cámara, Sala IV, “Huayqui SA de Construcciones c/ Agua y Energía Eléctrica SE s/ Contrato de obra pública”, causa n° 27.920/96, del 14/02/02).
A la luz de cuanto se lleva expuesto, resulta ostensible que la LNSE postula una interpretación fragmentaria y parcializada del Pliego, desechando una de sus cláusulas y seleccionando antojadizamente otra, que además –como se hubo desarrollado– carece del contenido y alcance que le asigna.
Ello entraña un intento de la accionada de acomodar las disposiciones contractuales a su favor, descartándolas y desentendiéndose de ellas en cuanto no se adecúan a sus propios intereses o le resultan adversas o inconvenientes (doc. mutatis mutandi, esta Sala, “Skrbec Jesica c/ EN – Honorable Cámara de Senadores de la Nación s/ Empleo público”, causa n° 32.483/16, del 28/05/21, y sus citas de: Fallos: 314:1824; 326:2675; 331:519; esta Sala, “Bima Diego Alfredo c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, causa n° 67.884/19, del 20/02/20; Sala IV, “SEA Servicios Empresarios Argentinos SA c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, causa n° 6.235/16, del 15/02/18; Sala V, “Black & Blue SRl c/ DGI”, causa n° 5.342/15, del 15/03/16), lo que naturalmente no resulta admisible.
En el caso, no ha mediado imperfección técnica y tan siquiera un vacío respecto al supuesto de captación de las apuestas hípicas a través de la red de agencias oficiales, desde que existe una previsión explícita (art. 16.1.2), que no sólo establece que el HAPSA debe cargar con el “costo del sistema” sin distinción alguna, sino que fija un tope a tal efecto.
Así, la posición de la LNSE no sólo comporta una errónea hermenéutica del art. 14 del Pliego, sino además un liso y llano desconocimiento de las previsiones del art. 16, privándolo de valor y efectos, preteriendo una disposición específica y poniendo por encima de ella otra absolutamente genérica, y ostensiblemente ajena al supuesto analizado en autos.
Ergo, la disposición especial del Pliego debe a todas luces primar sobre la de carácter general, lo que no es más que el imperio de la máxima lex specialis derogat lex generalis, por la cual la norma especial tiene preeminencia sobre la general (doc. mutatis mutandi, Fallos: 335:2333; esta Sala, “Alarcón Pablo Adrián c/ EN – Mo Defensa – Ejército s/ Personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, causa n° 11.747/09, del 06/04/12), regla extensible al ámbito contractual.
Y aún cuando se entendiera que ambas cláusulas se encuentran en pie de igualdad y que una no debe prevalecer sobre la otra –como propicia la LNSE–, lo cierto es que el art. 14 del Pliego, cabe reiterar, no refiere a la implementación del sistema de apuestas a través de la red de agencias oficiales ni prevé contribución económica alguna en cabeza del Concesionario, por manera que dicho precepto no tiene el alcance que le otorga la Lotería.
VIII. A esta altura, debe tenerse en cuenta que tanto en materia de interpretación de la ley como de cláusulas contractuales, las reglas allí contenidas han de ser interpretadas atendiendo a que los términos utilizados no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito (Fallos: 341:1460), de modo tal que la primera fuente de exégesis es su letra, por cuanto en definitiva el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 200:165; 281:144) o de los contratantes, en su caso; y así, dentro del contexto de los arts. 217 y siguientes al Código de Comercio (aplicable a los contratos administrativos; conf. Sala IV, fallo del 2/02/06 cit.), debe reconocerse que son las palabras utilizadas por los contrayentes aquello que prima en la interpretación del contrato, de modo que si sus cláusulas son claras, expresas e inequívocas, debe entenderse que traducen la voluntad de las partes y los jueces no pueden, en principio, rechazar su aplicación, y a la vez, quien pretende dar a los términos empleados un significado distinto del que se desprende de su acepción común y general, debe producir la prueba pertinente (conf. esta Cámara, Sala IV, “Gas del Estado SE – en liq. c/ Transportadora de Gas del Sur SA s/ Contrato administrativo”, causa n° 42.433/95, del 14/08/01; Cám. Nac. Civ., Sala E, “Arazi David s/ Suc. c/ Atri Guillermo”, del 26/9/96, LL 06/3/97, Fallos: 39.274-S).
Consecuentemente, cuando los términos o expresiones empleados en un contrato son contundentes y categóricos, el intérprete no debe buscar fuera de ellos la comprensión sino sólo limitarse a su aplicación, sin que resulte necesaria una labor hermenéutica adicional (Fallos: 307:2216; 314:363; 319:3395; 322:1546; 324:606).
De modo tal que, al margen de que en la exégesis de un pacto de origen convencional no corresponde como principio limitarse a sus términos literales, sino indagar y atender al propósito o intención común de las partes contratantes, valorando las particulares circunstancias que rodearon a la estipulación, sus antecedentes y
conductas sobrevinientes, en orden a reconstruir el contexto negocial que motivó la expresión de voluntad común (Fallos: 324:606 –disidencia parcial del Dr. Moliné O’Connor–), lo cierto es que cuando esa voluntad ha quedado plasmada de manera precisa, debe estarse a la letra del acuerdo, pues ninguna interpretación contractual puede conducir a sostener que los términos utilizados por las partes no han tenido significación alguna (Fallos: 324:466, disidencia del Dr. Vázquez).
En el caso, la propia literalidad del Pliego es por demás clara y, en este sentido – como pusiera de relieve la actora–, la jurisprudencia se ha expedido reiteradamente sobre el valor de las disposiciones de los pliegos de bases y condiciones, calificándolos como la ley de la licitación o ley del contrato, pues allí se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (doc. Fallos: 308:618; 311:2831; 327:277; esta Sala, “Fundación Hermandad Internacional de Escorpiones c/ EN – M° de Trabajo y otra”, del 18/10/94; “Terminal Zárate SA y otros c/ EN Infraestructura y Vivienda – Resol. n° 215 y 309/00 s/ Proceso de conocimiento – Incidente Med.”, causa n° 42.794/00, del 22/02/01; “Marcelo Viviani y Cía. SA y otra c/ Fuerza Aérea Argentina s/ Contrato de obra Pública”, causa n° 14.556/93, del 10/03/11; Sala I, “Gráfica San Lorenzo SRL c/ EN – Poder Judicial – Mo de Justicia s/ Contrato administrativo”, causa n° 11.891/96, del 01/09/99; “Sociedad del Estado Casa de Moneda c/ Cooperativa de Seguros Navieros LTDA s/ Proceso de Conocimiento”, causa n° 3.141/06, del 21/08/14; Sala III, “Universidad Tecnológica Nacional – Fac. Reg. Avellaneda c/ Rubén Julio Beck SA s/ Contrato administrativo”, causa n° 255/92, del 15/04/99; “Construcciones Tadía SA c/ Banco Nación Argentina – Licitación P 3-147/99 s/ Daños y perjuicios”, causa n° 12.960/04, del 14/08/12; “Prosul SA c/ M° de Defensa – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ Proceso de conocimiento”, causa n° 9.433/96, del 24/08/07; Sala IV, “Central Térmica Güemes SA c/ Resol. n° 1650/98 – ENRE Expte. n° 4689/98”, causa n° 43.378/99, del 05/12/02; Sala V, “Administración de Parques Nacionales c/ Llao Llao Holding SA s/ Contrato administrativo”, causa n° 8.296/97, del 29/11/00).
En tales condiciones, toda vez que las previsiones del Pliego no permiten abrigar dudas sobre la voluntad de la Concedente y los alcances de las obligaciones del Concesionario, no es preciso esfuerzo interpretativo alguno en orden a desentrañar la intención de los intervinientes, exteriorizada con suficiente nitidez, por lo que corresponde sujetarse a su letra, que es suficientemente clara (arts. 1061 y 1063, Cód. Civ. y Com.; doc. Fallos: 319:378; 325:2935).
IX. En razón de lo antedicho, cualquier pretensión de apartamiento del Pliego, o bien proviene de una obrar carente de previsión o diligencia –y, por ende, es ello inexcusable y queda vedada su invocación (art. 929, Código Civil y art. 266, Código Civil y Comercial; doc. Fallos: 303:323; 316:382; 322:1546; 326:2625; 330:1649),desde que las partes no pueden alegar errores o defectos cuya inadvertencia provenga de su propia incuria o desatención (Fallos: 322:1546; esta Sala, “Valitutto Carmelo c/ EN – M° de Obras y Servicios Públicos s/ Contrato de obra pública”, causa n° 4.179/92, del 03/08/10)–, o bien lisa y llanamente deriva de una interpretación claramente forzada y por lo mismo inaceptable en tanto vulnera el principio de buena fe que debe presidir la conducta de los contrayentes en orden al cumplimiento de los contratos (conf. Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala III, “Establecimientos Metalúrgicos Cavanna SA y otro c/ Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires SE”, del 28/08/03).
En efecto, asignar al Pliego un alcance reñido con la literalidad de sus términos y la clara intención de las partes, implica una violación al principio de buena fe que debe primar en materia contractual, restando valor a lo acordado, que es ley para ellas –lex inter partes–, y que se conviene para ser cumplido –pacta sunt servanda– (art. 1197, Código Civil y arts. 958, 959 y 960, Código Civil y Comercial; Fallos: 313:376; 314:491).
Todo contrato –sea cual fuere su naturaleza– debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principio cardinal que informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como privado (art. 1198, Código Civil, y arts. 9°, 961, 1061 y 1063, Código Civil y Comercial; doc. Fallos: 315:158; 319:469; 321:1888; 323:1321; 324:4199; 325:1787; 326:2081; 326:2625; 326:2686; 326:3135; 327:4723; 328:2004; 330:1649; 339:236).
Ello hace exigible, por un lado, a la Administración que no incurra en prácticas que impliquen comprometer los intereses superiores que está obligada a preservar, y como contrapartida, que el contratista deba comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, por su condición de colaborador de la Administración en la realización de un fin público (Fallos: 325:1787).
No obstante, no sólo la buena fe sino también la seguridad jurídica se encontrarían gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relación jurídica con otro y luego procura cancelar sus consecuencias (doc. Fallos: 322:1546, voto del Dr. Vázquez), amén de que, en tal caso, la ejecución y el cumplimiento de los contratos se sometería al arbitrio de los jueces, quienes terminarían por sustituir a las partes (Fallos: 341:1661).
X. Análoga valoración se impone desde otra perspectiva de análisis.
A tal efecto, cabe partir del principio por el cual nadie puede invocar un derecho que se encuentre en pugna con su propio accionar, mediante una conducta incompatible con otra anterior, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (doc. Fallos: 313:367; 316:1802; 323:3765), interpretado objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, lo que implica un deber de coherencia del comportamiento que consiste en la necesidad de observar en el futuro el obrar que los actos anteriores hacían prever; regla que es aplicable por igual en el campo del derecho privado como del derecho administrativo (doc. Fallos: 321:2530).
Sabido es que resulta exigible a los contratantes un comportamiento ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un actuar incompatible con la confianza que, merced a sus actos anteriores, se ha generado en el otro contratante (Fallos: 311:971; 325:1787; 325:2935; 327:5073; Sala IV, “Central Térmica Güemes SA c/ Resol. n° 1650/98 – ENRE Expte. n° 4689/98”, causa n° 43.378/99, del 05/12/02).
Por lo demás y con particular referencia a la demandada, debe admitirse que la confianza que legítimamente suscita el obrar estatal, persona ética por excelencia, es un postulado que hunde sus raíces en los principios de seguridad jurídica y buena fe, y deriva del Estado de Derecho, en el que esa actuación administrativa está caracterizada por la existencia y por la permanencia de un determinado status quo de reglas y decisiones fijas, que estimulan, dirigen y limitan la vida social y el comportamiento del individuo dentro de la sociedad. De tal modo, el principio de la confianza legítima se erige en pieza clave en la limitación y el control del ejercicio de la potestad administrativa de volver sobre los propios actos, e impone el deber de comportarse de conformidad con los propios actos precedentes, siendo digna de protección por parte del orden jurídico la afectación de intereses legítimos de los ciudadanos en razón de una variación de dicho comportamiento (Sala IV, “Itoiz Carlos Mario y otros c/ UBA – Resol. n° 938/98”, causa n° 2.569/99, del 11/05/00; “Lagos Alcaino María Teresa y otros c/ UBA – Resol. CS 938/98”, causa n° 11.265/00, del 05/07/01; “Ticoral SRL – TF 19.754-I c/ DGI”, causa n° 19.626/04, del 27/04/07; “Galante Ernesto c/ EN – MRECC s/ Proceso de conocimiento”, causa n° 15.369/14, del 25/04/19; “Bendomir Jorge Pablo c/ EN – M° de Economía”, causa n° 5.242/97, del 03/07/01; “Thinner Tede SRL s/ Recurso de apelación – TF 19.969-I c/ DGI”, causa n° 6.050/07, del 14/05/09; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 2, “Pedraza Antonio Juan y otro c/ EN – Comisión de Energía Atómica s/ Daños y perjuicios varios”, causa n° 8.245/92, del 27/04/93).
Y es en este orden que cobra relevancia el obrar de los contratantes, que valorado en forma global y en su integralidad, permite desentrañar su verdadera intención, sin que la interpretación aislada de sus actos o conductas constituya un medio idóneo para su adecuada comprensión (Fallos: 311:971; esta Cámara, Sala V, “Supercemento SAIC c/ EN – FAA – M° de Defensa s/ Contrato Administrativo”, del 7/3/01), pues es en definitiva el sistema contractual considerado en su integralidad, el determinante del régimen jurídico al que deben someterse las partes, de modo que no existiendo en principio otra fuente convencional o disposición expresamente aplicable que de otra manera regule las obligaciones de las partes, cabe la aplicación analógica de
los institutos supletorios de orden general que regulan la interpretación y alcances de las obligaciones contenidas en los contratos –arts. 1197 y 1198, Código Civil y 218, Código de Comercio– (conf. esta Cámara, Sala III, “Roberto Jorge Cimillo SA c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos y otro s/ Contrato de obra pública”, causa n° 928/07, del 23/10/09).
En concreta aplicación de las pautas expuestas, viene al caso destacar de modo puntual, que los hechos de los contratantes subsiguientes al contrato que tengan relación con lo que se discute, resultan esclarecedores para explicar la intención de las partes al tiempo de celebrarlo celebrarlo (doc. Fallos: 315:2140; 317:1598; 318:1632; 318:1755; 322:313; 322:2966; 323:3035; 324:63; 324:711; 325:2935; 326:2457; 327:4723; 329:4789).
Ello así, pues la constante interpretación dada por las partes a un contrato durante un largo período de tiempo, es lo que mejor se ajusta al espíritu y a la letra de la convención, en tanto comporta la mejor explicación de la intención de las partes respecto del contenido y alcances de sus estipulaciones (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, “Manual de Derecho Civil, Contratos”, Omeba, 1961, pág. 398). (Del voto del Dr. Buján, consid. IV.2; asimismo, esta Cámara, Sala I, “Industrial Las Heras SA c/ Establecimientos Altos Hornos Zapla – DGFM – Mo de Defensa s/ Contrato administrativo”, causa n° 23.339/93, del 30/12/99; ídem, Sala IV, “Gas del Estado SE – en liq. c/ Transportadora de Gas del Sur SA s/ Contrato administrativo”, causa n° 42.433/95, del 14/8/01).
Bajo esta comprensión, no puede pasar inadvertida la conducta consolidada y constante de la Concedente con posterioridad a la celebración del acuerdo, ya señalada por este Tribunal al pronunciarse sobre la medida cautelar peticionada por la actora (ver resolución del 30/11/17, obrante a fs. 205/214 vta. del incidente CCF 3471/2016/1), oportunidad en la cual se tuvo presente que fue recién en el año 2016 que la LNSE comenzó a exigir, intempestiva y sorpresivamente, el concepto en disputa, pese a haber transcurrido alrededor de 24 años desde el inicio de la concesión, adjudicada en el año 1992, sin formular reclamo alguno en tal sentido.
Desde esa óptica, cabe destacar que mientras la sistematización estuvo a cargo del HAPSA, éste asumió su costo, y cuando pasó a manos de un tercero (designado por la LNSE), continuó abonándolo. Sin embargo, la LNSE no explica de manera suficiente y menos aún justifica, por qué, en ambos períodos (el primero transcurrido entre 2002 y 2010, y el segundo, desde 2010 hasta 2016), sólo se encontraba a cargo del HAPSA el costo de implementación, sin haber reclamado pago adicional alguno por la utilización de ese sistema, y menos aún, duplicar el porcentual a abonar.
En efecto, durante toda la concesión, y tanto en los períodos en que el HAPSA prestaba por sí el servicio de sistematización como cuando se llevaba a cabo por intermedio de un tercero, no se exigió el porcentaje adicional ahora impuesto, por lo que resulta llamativo que la LNSE haya renunciado consciente y deliberadamente, durante ese prolongado lapso, a la percepción de sumas de semejante envergadura. En este orden, en su responde de fs. 336/360 vta. (ver, en especial, fs. 355 vta., correspondiente a la pág. 40 del formato PDF), la accionada señaló que la Sindicatura General de la Nación, en la Nota n° 1115/16 (fs. 314/316), había expresado que la LNSE dejó de percibir un importe expresado en valores históricos de $5.032.362,49 durante el período transcurrido entre julio de 2002 y diciembre de 2008, por el concepto previsto en la cláusula 16.1.2 del Pliego.
Resulta claro entonces, que tal postura no puede en modo alguno ser atribuida a una imprevisión, descuido o negligencia de la Concedente –o a cualesquiera otra causa, que por cierto no ha sido siquiera mencionada y menos aún probada–, sino lisa y llanamente al hecho de haber interpretado –con ajustada hermenéutica de las estipulaciones contractuales– que de tal modo el Concesionario daba íntegro cumplimiento a las obligaciones a su cargo, cuando de la captación de apuestas por intermedio de la red de agencias (art. 16.1.2 del Pliego), se trataba.
XI. Allende, no puede pasarse por alto el estándar de diligencia exigible en materia de contratación pública.
De una parte –como se adelantara–, se espera del contratista un comportamiento prudente y de buena fe, en su condición de colaborador de la Administración en la realización de un fin público (Fallos: 325:1787), y el solo hecho de presentar una oferta presupone la diligencia del postulante y permite inferir la realización de un estudio previo de sus posibilidades y de las condiciones que son base de la licitación (Fallos: 327:277; esta Sala, “Laredo y Asociados SRL c/ Hospital de Pediatría SAMIC – Garrahan – Lic. 3/00 y 1/03 s/ Contrato administrativo”, causa n° 30.984/05, del 13/02/20). En definitiva, se entiende que el contratista conoce plenamente –o debe conocer– las disposiciones del pliego y los concretos alcances materiales de las obligaciones que, de tal modo, son libremente asumidas (Fallos: 330:1649).
Bajo esta comprensión, si quien resulta adjudicatario de la licitación no puede desconocer las condiciones del pliego –como se dijo, fuente principal de donde se derivan los derechos y obligaciones de las partes y cuyo cumplimiento interesa al orden público (Sala V –voto del Dr. Morán–, “Equipaer SA c/ EN – M° Defensa – FAA – Resol. n° 279/02 s/ Proceso de conocimiento”, causa n° 173.153/02, del 18/06/09)–, menos aún podrá ignorarlas el Estado, quien no sólo conoce con claridad las condiciones del contrato, sino que las concibió e impuso, y está en mejores condiciones de fijar en forma precisa e indubitada la extensión de sus obligaciones (doc. mutatis
mutandi, Fallos: 317:1684).
Desde ese ángulo, adviértase que, tratándose de contratación administrativa –que tiene por mira en forma directa la satisfacción de un interés público y supone una cierta relación de subordinación de los derechos de los particulares respecto a los de la Administración (Fallos: 301:292)–, quien contrata con el Estado debe aceptar los términos contractuales preparados y redactados por éste, es decir, se limita a adherir a las cláusulas prefijadas, y la fusión de voluntades se opera sin discusión, pues de lo contrario la oferta es inadmisible y debe ser rechazada, quedando viciada de ilegitimidad la adjudicación que no respeta tales pautas (Fallos: 308:618).
Además, y en el mismo orden de ideas, debe tenerse especialmente presente que los parámetros que gobiernan el examen del obrar del contratista, que imponen apreciar su conducta con singular estrictez, cobran aún mayor virtualidad a la hora de ponderar el actuar estatal.
Tanto el contratista como el Estado deben obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, pues la magnitud de los intereses en juego exige actuar con celo y cautela, de modo de prever cualquier eventualidad que pueda incidir negativamente en el resultado económico del contrato, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas según las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, Código Civil, y art. 1724, Código Civil y Comercial; Fallos: 300:273; 303:323; 326:2625; 330:1649; Sala III, “Prosul SA c/ M° de Defensa – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ Proceso de conocimiento”, causa n° 9.433/96, del 24/08/07). De allí que, en atención a su profesionalidad y especialización, rige a su respecto una pauta agravada y más severa en la apreciación de su responsabilidad, en tanto cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, Código Civil, y art. 1725, párrafo primero, Código Civil y Comercial; doc. mutatis mutandi, Fallos: 308:2461; 317:687).
En definitiva, el módulo de análisis aquí expuesto, permite concluir que frente a la claridad de las reglas contenidas en el Pliego de Bases y Condiciones, y valorada la conducta obrada durante el iter posterior a la celebración del contrato, ha sido la propia Concedente quien entendió y asignó un determinado alcance a la previsión referida a la captación de apuestas hípicas en su red de agencias, no pudiendo con posterioridad pretender desligarse de las consecuencias de la conducta asumida.
XII. Cierto es que cuando la contratación es efectuada por el Estado, debe entenderse que sólo ha acordado lo que en términos expresos resulte del convenio (doc. Fallos: 323:337). En efecto, el derecho del concesionario no puede ir más allá de lo que la concesión define y enumera, por lo que toda duda debe ser resuelta en sentido adverso a él; nada debe tenerse por concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por implicancia clara, y en tanto no existen derechos implícitos en beneficio del concesionario, la afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para su derecho (Fallos: 328:2004: 329:3470).
Empero, tales principios en modo alguno habilitan una interpretación de las reglas contenidas en el Pliego, que conduzca al extremo de desconocer las cláusulas redactadas libre y discrecionalmente por el Estado, en supuestos como el aquí configurado, en que no caben dudas sobre el sentido de las disposiciones contractuales.
Y si bien –en línea con lo señalado por la accionada en su contestación de agravios (ver en especial, págs. 9/10 del formato PDF)–, se reconocen prerrogativas estatales específicas en salvaguarda del interés público (Fallos: 301:292), es inadmisible la posterior modificación unilateral del convenio llevada a cabo por la Administración con independencia de la voluntad del contratista (doc. Fallos: 327:5073; 327:5356), pues ello significaría ignorar sus términos, recomponiéndolo oficiosamente sin su aprobación ni consentimiento (doc. Fallos: 324:1315).
En efecto, sin perjuicio de la facultad del Estado de modificar los contratos, esa atribución no es ilimitada, desde que, incluso en el campo del derecho administrativo, cuando se trata de la alteración de un contrato del que han nacido derechos subjetivos para el contratante, el sacrificio de esos derechos requiere el inexcusable respeto a principios básicos de nuestro orden jurídico (Fallos: 321:2683 –disidencias de los Dres. Moliné O’Connor y Boggiano–).
XIII. En mérito a todo lo expuesto, resultan admisibles los agravios de la actora respecto del pronunciamiento apelado que, omitiendo el análisis de planteos serios y oportunos, convalidó la decisión de la LNSE, y de tal modo, restó todo valor a las cláusulas contractuales en virtud de las cuales las partes fijaron la extensión y alcances de sus respectivos derechos y obligaciones, alterando por vía jurisdicional los términos del acuerdo, confiriéndole un sentido incompatible con la literalidad de sus términos – que resultan concluyentes y terminantes–, desatendiendo a la vez, la conducta posterior de las partes, de innegable valor para dilucidar su intención al momento de perfeccionarse el convenio.
Por ello, corresponde revocar el pronunciamiento de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda, declarando la nulidad de la Resolución LNSE n° 48/16 y, por lógica implicancia, de la posterior que en sede administrativa la convalidara, n° 76/16.
XIV. Cabe aclarar que la decisión adoptada deriva simple y sencillamente de la interpretación y aplicación de las previsiones convencionales que –cabe insistir una vez más– no suscitan duda alguna, lo cual carece de toda relación y por cierto no importa en modo alguno minimizar y menos aún desconocer las atribuciones que titularizaba la
LNSE en materia de juegos de azar, así como tampoco la loable finalidad que declara perseguir mediante la decisión impugnada, que no son otras que aquéllas ya previstas en su norma constitutiva (art. 6°, ley 18.226).
XV. Resta la asignación de los accesorios del pleito.
La Sra. Juez a quo distribuyó las costas correspondientes a la instancia de grado en el orden causado, a pesar de haber desestimado la demanda en su totalidad, lo que fuera objeto de agravio por parte de la accionada, sobre la base de la ausencia de justificación alguna para el apartamiento del principio objetivo de la derrota.
En tales condiciones, en atención al modo en que se resuelve y los términos de las quejas señaladas, en tanto no se advierten motivos valederos para desoír esa regla general, corresponde rechazar el recurso intentado por la demandada, por lo que dicha parte en su calidad de vencida deberá cargar con la totalidad de los gastos causídicos de la instancia de origen, temperamento que se propicia asimismo respecto a los devengados por la actuación ante esta Alzada (arts. 279 y 68, primera parte, CPCCN).
Las consideraciones vertidas me llevan a propiciar: 1°) Admitir la apelación intentada por la actora y, en consecuencia, revocar el pronunciamiento de grado, admitiendo la demanda entablada y declarando la nulidad de las Resoluciones LNSE n° 48/16 y n° 76/16; y 2o) Desestimar la apelación intentada por la demandada y, por ende, imponer las costas de ambas instancias a dicha parte.
El Dr. José Luis Lopez Castiñeira y la Dra. María Claudia Caputi adhieren al voto precedente.
En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1o) Hacer lugar al recurso interpuesto por la accionante y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada, admitiendo la demanda entablada y declarando la nulidad de las Resoluciones LNSE n° 48/16 y n° 76/16; y 2o) Rechazar la apelación intentada por la demandada y, por ende, imponer las costas de ambas instancias a dicha parte.
Se deja constancia que la Dra. María Claudia Caputi no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
LUIS MARÍA MÁRQUEZ
Fecha de firma: 02/11/2021
Firmado por: LUIS MARIA MARQUEZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: JOSE LUIS LOPEZ CASTINEIRA, JUEZ DE CAMARA
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